淺談外民商事審判中的國際條約適用問題論文
一、涉外民商事審判中的國際條約概述
1969 年《維也納條約法公約》第1 條規定： “稱‘條約’者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何”。
涉外民商事審判實踐中經常適用的國際條約包括： 1980 年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《海牙送達公約》、《海牙取證公約》、《紐約公約》等。而適用國際條約的方式關系到國際條約適用是作為國內法的一部分適用還是作為國際統一法規而適用。英國和意大利采取轉化的方式使國際條約在國內適用。美國則通過憲法或其他國內法把條約一般地納入到國內法直接適用。我國在憲法中沒有規定國際條約與國內法的關系。一種觀點認為采取的是混合式，即直接適用和轉化適用相結合的方式。另一種觀點則認為采取直接適用式，我國與外國締結的條約在生效時就當然被納入國內法，而無需再通過另一法律將其轉變為國內法。《民法通則》第142 條規定了國際條約的適用條款。從涉外民商事領域內關于國際條約的多項司法解釋以及適用的實踐看，民商事審判普遍持直接適用國際條約的立場。
二、涉外民商事審判中國際條約在適用中存在的問題
國際條約在我國涉外民事關系中的適用可具體確立為三種類型： 公法條約與私法條約、知識產權條約與非知識產權條約、生效條約與未生效條約。《涉外民事關系法律適用法若干問題解釋（ 一） 》第4 條以“但書”的方式確立了知識產權條約與非知識產權條約的區分，規定知識產權條約將采用間接的轉化適用方式。《涉外民事關系法律適用法若干問題解釋（ 一） 》第9 條的規定了司法實踐中對未生效的國際條約適用問題，但該規定并不全面仍存在不明晰的地方。我國涉外司法實踐對未生效，條約的適用可總結為兩點： 一是適用不排斥，二是性質不明確。《解釋（ 一） 》第9條規定： “當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外”。該規定一方面確定了當事人可以通過意思自治援引未生效的國際條約，肯定援引未生效條約的有效性； 另一方面又回避了對未生效條約予以適用的性質界定，但又規定未生效條約可依公共秩序保留制度和強制性規定而被排除，這就存在矛盾。若將未生效條約視為契約性條款，則在適用未生效條約時就不能適用法律規避、外國法查明及公共秩序保留等制度，因為這些制度是針對于準據法而適用的。同時，法院在審理涉外案件中涉及到當事人援引未生效的條約時，法院需根據案件的具體法律關系確定案件適用的準據法，即在當事人已經援引條約的基礎上再次確定準據法，二次選法不僅不利于節約司法成本，也有可能違背當事人的意思自治。
三、完善國際條約在涉外民商事審判實踐中適用的建議
目前，涉外民商事審判實踐中對國際條約適用還存在較大的不均衡性。經濟較發達的沿海地區很明顯國際條約適用程度較深，這反映出目前涉外民商事審判實踐中對國際條約的適用有待進一步提高，應重視對國際條約適用問題理論與實務相結合的研究，加強對涉外民商事法官的培訓和業務能力的提高。明確未生效條約的性質。《涉外民事關系法律適用法若干問題解釋一》對未生效條約的性質沒有明確界定，由于性質不明導致在適用上存在自相矛盾的地方，且不利于條約在實踐中的具體操作，筆者傾向于將其性質界定為準據法，這樣不僅符合邏輯推理，且節約了司法資源成本，避免了二次選法，在未生效條約無法查明或者沒有規定的時候，法官就可以適用針對準據法的外國法查明制度來以法院地法替補適用，有利于案件審理。
完善國內立法，明確國際條約適用的體系。統一條約在國內的適用，建立完善的條約適用體系。同時明確國際條約的適用標準，司法機關依據條約來確定當事人的權利和義務往往要有國內法律的依據或者條約本身對于適用問題有明確的規定。
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