海商法程序問題及教學效果論文

海商法程序問題及教學效果論文3篇

　　第1篇：論海運保函在我國海商法中的適用

　　一、保函概述

　　海運保函作為一種擔保在貿易和航運業務中廣為人知，它的意義在于如果提高保函的人擔保如果提貨人或者托運人不賠償承運人的損失，那么保函的提供者就要予以賠償，在海運實踐中，如果保函的接受者認為一個保函對于貨物或者行為沒有足夠的擔保可信度，發生了損失也不足以彌補，這種情形之下，通常會要求托運人或提貨人再請來第三方開具一個保函，或者直接要求托運人或提貨人與第三方共同出具一個保函。這樣的情況出現之后海運保函的涵義也更豐富了。

　　二、海運保函的價值分析

　　（一）保函存在的合理性

　　經過多年的實踐發展，海運保函在實務中的地位不言而喻。是海運實踐不可或缺的一部分，當然它的存在便是合理的。這是因為：

　　1.從主觀方面來看，對海運雙方當事人來說海運保函適用性很強

　　對于出具保函的人來說，理由如下：

　　首先，提貨人或者托運人在出具保函之后，如果發生了意外事情，船東要進行索賠，索賠的金額與不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提單沒有到的情形下，先拿走自己的貨物進行買賣，這樣加速了自己本身的資金流動，對于自己百利而無一害。另外承運人如果不接受保函，在以后貨主要托運貨物的時候也會有所影響，所以大部分承運人都會接受，這樣能給貨主留下一個好的印象，尤其在航運市場不景氣的時候，對進一步爭取貨源有很大幫助，還可以拉攏一個長期的客戶，為自己爭取更多的利益。而且，在實務中保函出現糾紛的概率還是很低的，沒有很多的紛爭不影響貿易穩定長期的進行，這樣情形之下承運人也是樂意之至的。、

　　其次，如果貨物出現了一些小瑕疵，能馬上與第三方溝通還是可以的，萬一聯系不到第三方或得不到一個明確的回復，這樣的情形之下出具保函能夠挽回一些不必要的損失，比如承運人的倉儲費、船期損失等等。如果不出具保函去換取清潔提單或者去提貨，對于雙方來說只會擴大損失，不利于雙方的利益。大部分出具保函的都是有著良好信譽的公司，船東也是愿意接受的，實踐中看來大抵如此。

　　2.客觀方面來說，保函的出現與應用加速了海上貨物的流通

　　眾所周知，清潔提單是極其重要的，如果貨物出現小瑕疵需要與第三方進行溝通，一般都是跨國貿易，勢必要耗費大量的時間去處理，這樣會影響貨物貿易的進行，有了提單之后承運人可以簽發清潔提單，托運人與承運人在關于貨物表面狀況的批注也省了很多的口舌之爭，收貨人也可以提供了保函之后順利拿到貨物進行買賣，確保能趕上當時的市場行情，順利進行接下來的貨物交易。

　　（二）保函存在的非法性

　　我們可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，從一開始它就備受質疑，因此關于它合法性方面的思考是具有挑戰性的。

　　第一，海運保函的欺詐性質一直被學者所詬病，從民法的角度看，保函是雙方串通起來對第三方的欺詐，是隱瞞事實去獲取利益的行為，它是無效的民事行為。在實務中，如果大家都出具保函去簽發清潔提單去提取貨物，那么提單的作用就會大打折扣，作為唯一合法的能維護貿易雙發之間的提單，卻因此喪失信譽，為了便利還有可能會因此消失，這是我們要值得關注的一點。

　　第二，如果承運人提貨人都形成依賴保函的習慣，那么國際欺詐行為就會日益嚴重起來，海運保函就是最大的幫兇，雙方拿到了一定的保障之后，就會松懈變得疏忽大意，因而對提單信用證的核對就會出現不負責的心態，這樣會給海上貿易帶來致命的危險，損失也是不可估量的。

　　三、評析漢堡規則的有關規定

　　（一）漢堡規則對保函的具體規定

　　漢堡規則是第一次對保函做出明確規定的國際公約，之前的海牙、維斯比規則并沒有對此做出規定，一方面因為前兩個國際公約都是很早之前的簽訂的，另一方面也是因為保函也是隨著貿易的不斷發展才衍生出來的。漢堡規則在第4章第17條對保函的一些原則性的問題進行了規定，例如保函雙方當事人、賠償責任限制等問題進行了說明，算是國際公約的一個歷史性發展，接下來我們看看漢堡規則的規定：

　　第2款規定“托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表未就托運人提供列入提單的事項或貨物的表面情況批注保留而簽發提單所引起的損失的保函或協議，對受讓提單的、包括任何收貨人在內的任何第三方，不發生效力。”這一條就是對保函的效力進行一個說明，保函就是托運人與承運人之間簽訂的，只在這兩方之間有效。對于除了這兩者之外的第三方，例如收貨人、提單持有者來說是沒有效力的，是不能對抗他們的權利主張的。對于第三方來說，提單就是他們最直接的證據，依照提單去主張自己的權利有明確的法律保護力。

　　第3款“這種保函或協議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第2款所批的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內的'第三方。”此條款我們要從兩方面進行分析評價，首先，我們看一下它的不完善之處，條款規定承運人具有欺詐意圖的時候保函是無效的，那么什么情形之下就是具有欺詐性質意圖，卻沒有規定，這樣在實踐中去運用此項條款沒有任何的說服性，并且會帶來很多的爭端與異議。由此看出漢堡規則的規定還有待完善。其次，這種規定確實給善意保函帶來了保障，實務中的保函，我們要認真區別對待，利大于弊的保函，我們就認為其有效，反之則不具有效力。這樣的規定解決了保函在雙方當事人之間的效力問題，這樣保函在實踐中的作用就會大大提高。雖然并沒有解決它的欺詐性質，但是最起碼在雙方當事人之間它是有法律效力的，緩和了實務與理論的沖突。從這個方面來說，漢堡規則是在進步的。

　　第4款“屬于本條第3款所指的有意詐騙，承運人不得享受本公約所規定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方所遭受的損失負賠償責任。”之前的國際公約海牙規則、維斯比規則對于承運人責任限制這方面規定的比較寬泛，因為那是海運風險極高，承運人很容易就要面臨賠償貨物的責任，但是隨著海運技術的不斷發展，這項規則也要進行修訂。那時候對于承運人的規定是除了保值的貨物之外，在任何情況下發生貨損都不喪失責任限制。保值貨物也就是說貨主另提供了保費，去擔保這批貨物。這樣的貨物應當予以小心運載。隨著海運發展到今天，漢堡規則對于這方面在第8條予以規定，對于承運人或者他的代理人、受雇人“故意造成這一滅失損壞或遲延交付的，或者明知會造成這一滅失、損壞或遲延交付，而輕率地采取的行為或不為引起的”就不能享受責任險則。漢堡規則這一規定是進步的，是有著積極的意義的，這一規定會給承運人增加一定的壓力，敦促承運人小心謹慎的去履行自己的義務，也保證了在一般情形之下貨物的完好度。

　　（二）漢堡規則對于保函規定的缺陷

　　在海上貨物運輸這一領域，實踐的情況遠比書本上復雜的多，對于要應對實踐中的各種復雜情形，我們還是要小心謹慎的。正是由于這一原因，也決定了我們無法對直接對一個保函是否有效進行規定，實踐的復雜性也決定了保函效力的不確定性。因此最好的辦法就是從實踐出發，從具體案例去著手分析。但是這樣的情況就是由法官來裁判，這樣會賦予法官較大的自由裁量權，保函的穩定性就會大打折扣。例如對于一個保函效力進行判定，拿英美兩個國家做一個對比，英國大部分法官會判定這個保函是有效的，因為英國是一個海運大國，它更傾向于保護承運人，對于保函做寬大的解釋，可以保證承運人拿到賠償，不會受到巨大的損失。但是，對于美國這樣的貿易大國來說，它更傾向于保護貨主的利益，法官會對保函的效力做嚴格的解釋，這樣大部分法官會判定保函是無效的。綜上，可以看出接受不接受保函是存在很大風險的，因為無法確定將來爭端的解決會在哪個國家，無法清楚確定保函是否保函的效力一直是關注的一個焦點，但是不論怎么規定，保函是對第三方隱瞞事實這樣的事實是改變不了的。即使是漢堡規則也并沒有給出一個明確的答復，并且漢堡規則的規定并沒有解決保函對提單信譽的沖擊，在實踐中對貿易和航運的不良影響仍在持續，這樣的漢堡規則會有些無力感，不能從根本上去解決保函的問題，也便不可能去維護海上貿易的正常秩序。漢堡規則的進步我們不忽略，它對于保函的規定仍是一種有意義的探索

　　四、海運保函的法律完善

　　（一）明確海運保函的效力

　　目前各國應根據自己國家的貿易情況與背景來具體分析保函，以明確立法上對它效力的規定。從我國的國情看，目前現行的《海商法》是重中之重，我建議采用以下兩種思路：第一，關于《海商法》第75條從解決保函究竟是擔保還是協議的定性之爭出發，我們要明確保函的性質，這樣可以確保其在實務中有法可依；第二，我們也可以對《海商法》第75、77條進行司法擴張解釋，鑒于立法工作的長期性與復雜性，這樣可以給實踐更好更快的指導。在操作方面，我們可以確定的是保函在承運人與托運人或提貨人之間是有效的，之后可以對幾種常見的海運保函無效的情形進行列舉例如承運人主觀上是否存在惡意等。

　　（二）明確海運保函當事人的法律義務

　　對于承運人來說，第一，保函被判定為有效，承運人對收貨人或者貨物所有權人先進行賠償，之后可以根據保函去向無正本提單的提貨人或提供保函的托運人進行追償；第二，保函被判定為無效，具有欺詐意圖。那么承運人要對此付出法律上的責任，首先要賠償，其次可能還會受到刑法上關于欺詐的刑事處罰，這樣規定更能彰顯法律的權威與公正；第三，提供保函是換取清潔提單，這樣就發生承運人濫加批注的情形，因此也要承擔相應的法律責任。對于托運人來說，要求承運人簽發提單本是自己的一項權利，只是這項權利的行使受到了很大的限制，因此承運人在簽發提單的時候要注意，不得損害托運人的合法權益，否則要承擔法律責任。但是實踐中的情形是復雜多變的，如果就當時的條件和技術，是無法確切的知道所載貨物的真實情況的，承運人可以在提單上記載說明，進行不知批注，但是這不能影響提單的清潔性，這樣的提單可以用于信用證結匯，也要明確這種情況之下允許承運人接受保函簽發清潔提單。

　　（三）明確清潔提單的擴大性內涵

　　在整個海上運輸貿易中，清潔提單的作用是不言而喻的，清潔提單要用于信用證結匯，是關于雙方資金流動的一個重要環節，清潔提單還會進行轉讓，這樣對于提單的要求是很高的。因此為了促進海上貿易和海運事業的蓬勃發展，對于清潔提單我們要審慎，要對它進行擴張性解釋，盡量在可以接受的程度之內降低對它的要求，眼界要開闊立方擴大清潔提單的內涵。在國際貿易中，對于一些細微的表面瑕疵的批注和“不知條款”，例如對于包裝的批注、對貨物數量、質量的不知條款的批注等這類情形，銀行應該予以結匯，這樣才能保證海上貨物貿易的流通與發展。雖然以提單為中心的海事運輸單據制度在實踐中得到了廣泛的應用，但是它的局限性也是我們要積極解決的問題。隨著海運事業的發展，我們更要認真的對待這個問題。目前筆者的看法是保函確實加速了海上貿易的進程，它確實有著積極方面的意義，但是其本身的缺陷也是極大的，因此建議從提單著手進行完善，從立法上去保證海上貨物運輸的快速發展。

　　第2篇：提高海商法課程教學效果的設想

　　一、問題的提出

　　海商法是一門擁有深遠歷史的法律部門，是隨著國際航海貿易的興起而產生、發展。在17世紀，有些國家進入資本主義社會，帶動了商品經濟的發展，商業交往日益增加，為了調整商務關系，西歐國家在接受羅馬法和整理商人習慣法的基礎上制定了民法典和商法典，法國路易十四時期，頒布了《商事條例》和《海商條例》。當時《海商條例》內容比較廣泛，自成體系，是國際上首部權威性海商法典。后來由于國際商業交往的繁榮下，促進了航海貿易的國際化、海上運輸的國際化，導致各國海商法的立法中，具體內容及體系不統一，在國際商業交往、國際航海貿易中帶來了諸多不便。國際上為了消除各國海商法的差異，解決國際海上運輸中產生的不便，出臺了諸多國際海事公約，適應國際統一趨勢發展。

　　當今，我國在國際上已成為舉足輕重的貿易大國、航運大國，應更加重視和加強培養高質的海事相關專門法律人才。這種形勢下，基于海商法自身特點，需要不斷探索國際公約、國際慣例及其各國立法。在海商法教學課程中，選擇可行有效的教學方法并對其相互結合運用，才能提高教學效果，實現最終的海商法教學目標。

　　二、啟發式、授課教師的主導作用

　　啟發式教學方法和授課教師的主導作用由緊密相互聯系，大部分后者掌控前者，在教學過程中是最重要的因素。

　　海商法課程教學中啟發式教學方法占據較為重要作用。啟發式教學方法，既是基本教學原則之一，具體在教學過程中，強調講授海商法基礎理論知識的同時，重視學生解決有關海商法實際問題的思維能力。啟發式教學方法的核心在于，調動學生的興趣、積極性和主動性，更為有效的提高教學效果。同時授課教師在實踐中要重視教學目標的引導作用，要有創新、創造和思維培養的精神。并注重對學生進行學習方法與研究方法的指導，靈活選擇有效的多種教學方法相互優化運用，提高海商法課程教學質量。

　　在啟發式教學過程中，教師和學生是必不可少的兩個互動主體，也是一門課程教學實踐的本質所在。在一門課程的教學過程中，必須充分調動兩個基本主體積極性、充分發揮他們的互動性。啟發式教學方法是教學基本原則之一，是根據教學目的，運用各種教學方法相互結合講授知識，達到較好的教學效果，是已認可的教學方法。但需要強調的是，授課教師掌控啟發式教學方法，即是教師的積極性，調動學生的興趣、主動性和積極性。調動教師積極性因素有，物質、精神、信息等，這些因素直接聯系到授課教師的主導作用。

　　不論何種課程教學，都遵循授課教師主導原則，這一原則就是課程教學最基本原則，直接影響到一門課程的教學效果。海商法是理論性、專業性較強的一門極具內涵豐富的法學課程，在自身的特點與特殊性較強的課程教學中，授課教師主導作用是更為重要。授課教師在教學中，應督促學生掌握知識，適當擴展一些新的知識內容。這些授課教師的主導作用聯系到，教師的積極性、自身知識層次高低和敬業精神。教師有必要回顧自己的教學過程、評價自己，更需要不斷學習、跟上形勢，特別是要了解和掌握專業前沿的學術動態和當前研究的難點、熱點，其目的在于發現自己存在的問題，看到自己現有知識的不足，找出差距，這樣才能適應當代形勢發展的需要。此外，學校黨政領導及各職能部門要充分調動教師開展教學活動的積極性，如改善各方面的工作條件及提高福利待遇等方面；在國際交流日益擴大的今天，支持教師的內外進修、交流，使教師把最新的專業技能學到手再傳授給學生。

　　三、基于海商法自身特點

　　在教學過程中，是否選擇可行有效的教學方法直接影響到一門課程的教學任務及完成，起著至關重要的作用。然而，任何一種教學方法都不是完全符合所有教學課程，既有著各自的優點和不足。海商法又是一門自身特點與特殊性較強法學課程，應該注重它的自身特點，遵循教學基本規律的基礎上，選擇科學合理地教學方法或結合各種教學方法的運用下，才能提高海商法教學效果，培養高質專門人才。

　　海商法是具有較強涉外性的一門國內法。其涉外性表現在它自身銜接在國際通行的國際公約及慣例、兼容著多學科的內容。現行我國海商法是從我國國情出發，以40多年國際商業交往、國際航海貿易實踐為基礎，吸收了諸多國際公約及慣例的相關規定，適當考慮到國際海運立法的趨勢，對海上運輸關系和船舶關系等，做了比較全面、具體的規定。如有，第二章“船舶”、第三章“船員”、第四章“海上貨物運輸合同”、第五章“海上旅客運輸合同”、第八章“船舶碰撞”、第十章“共同海損”等，都適當參照了相關國際公約及慣例。這種立法方式體現了，我國海商法走向國際化、時代化。同時強調學習海商法不可忽視海事相關國際趨勢，要多加重視國際立法、研究的發展動態。

　　海商法是一門深遠歷史、內涵豐富的法學課程。有關內涵即有廣狹義之說，又涉及國內立法與國際公約的銜接，擁有著民商法一般性的基礎上顯出自身特點，又有學科體系的科學性和完整性，結合在多學科的實體法、程序法與沖突法的兼容。因此，掌握理論知識的基礎上培養實踐能力的.人才極為重要，即是國內立法和國際公約、國際慣例作為海商法的淵源都需要我們去學習、理解、運用。

　　海商法以上特點，在教學過程中，應充分考慮現有的條件和教學內容、目標，選擇可行有效的教學方法。以我國海商法為基礎上結合有關國際通行的公約和慣例；既要注重海商法的理論研究，也要關注司法實踐、重視各國立法，才能達到海商法的教學效果及目的。

　　四、各種教學方法的相互結合運用

　　教學方法是，沒有一個固定模式，既沒有一成不變的方法，而是一種開放的體系。在教學的過程中，根據教學內容、現有條件等，在各種因素下不斷地形成新的教學方法。因此，教師在實際教學中，不應該局限于現有的教學方法，而應該積極研究教學方法理論與實踐，探索可行有效的教學方法，運用在實際教學過程中，提高教學質量。

　　傳統的教學方法有：啟發式、講授、多媒體、案例、討論式教學法等。這些教學方法都可以運用在海商法教學過程中，此外，還要引入比較式教學法，將我國的海商法為基礎，相互比較國際公約和國際慣例及其各國的海商法，從而了解我國海商法的同時，認識到國際海商立法及實踐、發展及趨勢。

　　教學方法的相互結合是，提高教學效果為目的，強調教學方法的靈活性，各種教學方法的相互配合，保證可行有效的教學質量，最終培養高質專門人才。其實任何教學方法各有長短處，例如，傳統、基本的講授教學法是典型的被動教學方法，在系統講解中使學生獲得大量理論知識，但是，忽視了學生的主體地位和學生學習的積極性、主動性，不但下降學生的集中力，還達不到有效的教學效果。教學方法都有一定的條件，包括教師的個人因素、學生的實際水平、教學內容、教學設備等。據此，教學過程中擔任主導作用的教師應應該綜合性的考慮，應達到自身本職、了解學生知識層面的基礎上，適當運用各種教學方法相互結合，激發學生的興趣及積極性，達到高效的教學效果。

　　因此，海商法課程教學中應該考慮實際情況的各種因素，選擇相對合理的教學方法相互結合運用，可在現有條件、時間內獲得最好的教學效果。

　　教學方法的相互結合，最終要達到“聽十次，不如自己看一次；看十次，不如自己做一次”，這一理論。例如，講授教學法是一種典型的被動教學方法“聽”；多媒體教學法是一種“看”；案例教學法是一種“想”；討論教學法是一種“做”。像這樣的教學方法相互結合、適當運用，才可獲得高效的教學效果。

　　五、加強對海商法的研究

　　海商法跟一般的國內法有所不同，是一門自身的特點較強，內涵豐富有深遠歷史的法學課程。在國際商業交往繁榮、航海貿易國際化、各國立法不統一，帶來了國際貿易、國際海上運輸的諸多不便，但是，當今各國及國際組織不斷的努力下，適應著國際統一趨勢。我國海商法制定時，也充分考慮了這一點，參照、引入了諸多相關國際條約和國際慣例的規定，以求得法律規則相對統一的趨勢。因此，要“學”好、“教”好海商法，除了掌握我國海商法理論知識以外，不可忽視海事相關國際公約、國際慣例和各國海商法的相關規定和規則。海商法這一門課程，直接聯系到一國國際航海貿易發展及國際收支。當今，我國又是貿易大國，應以海運業發展的需要和國際經濟發展的需要，加強對海商法的研究極為必要。

　　因此，其一，在國內經濟方面，不僅我國海商法法律制度要與國際接軌，而且還需要理論和實踐問題的研究上與國際接軌，這樣才能從根本上解決立法和司法問題，促進我國航運事業及經濟的發展。其二，在課程教學方面，海商法的理論、實踐研究作為教學的根本，激發學生的興趣及積極性，提高教學效果，實現海商法教學目標。

　　第3篇：論海商法中行使代位求償權的程序問題

　　代位求償制度是海上保險領域中古老并獨具特色的一項法律制度。海上保險代位原則是自1782年英國的著名判例“Masonv.Sainsbury”所確定，其后為各國法律先后予以認可。我國現行保險立法也確認了這一制度。“代位（subrogation）”一詞，源于拉丁語“subrogate”，其原意為“使一人處于另一人的位置（putonepersonintheplaceofanother）”。

　　海上保險中的代位求償權（rightofsubrogation），是指保險人賠償被保險人因保險事故遭受的經濟損失后，在保險人賠償范圍內，被保險人對第三人的求償權利轉讓給保險人行使。我國《海事訴訟特別程序法》第94條就保險人如何行使代位求償權規定：“保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。”第95條進一步規定：“保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人已經向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。”結合上述規定，保險人行使代位請求賠償權可以出現以下三種情況：

　　第一是“被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟”；

　　第二是被保險人已經向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利；

　　由于第95條的規定賦予保險人以選擇權，使用了“可以”一詞，因此就出現了第三種情況，即被保險人已經向造成保險事故的第三人提起訴訟，保險人賠付后沒有向受理該案的法院提出變更當事人的請求。

　　在第一種情況下，法律已經明確規定，保險人必須“以自己的名義向該第三人提起訴訟”；在第二種情況下，由于保險人向受理該案的法院提出變更當事人的請求，因此，“保險人依據《海事訴訟特別程序法》第95條規定行使代位請求賠償權利，應當以自己的名義進行”；然而對于第三種情況，問題就比較復雜。首先，法律是否允許已經得到賠償的被保險人可以繼續其對第三人的訴訟，我國法律對此沒有明文禁止，而且依據《海事訴訟特別程序法》第95條的規定，保險人不申請變更當事人的，并沒有規定被保險人不得繼續這樣的訴訟。其次，如果法律許可的話，那么，已經得到賠償的被保險人繼續其對第三人的訴訟，是否仍合法有效。

　　根據代位請求賠償權目前的理論，有兩種觀點：一種認為代位請求賠償權是法定的權利；另一種觀點認為，代位請求賠償權是基于保險合同產生的權利。對于上述問題的回答，或許基于第二種觀點，更能做出較合理的解釋。保險合同是一種補償性的合同，被保險人得到的補償不應該超過其所遭受的實際損失。代位求償就是基于此項原則而產生。為了防止被保險人獲得重復賠償，于是產生了代位求償的原則。保險人行使代位請求賠償權應該有多種方式：其一，保險人實際賠付了被保險人后，代位向負有責任的第三人追償；其二，被保險人首先向負有責任的第三人取得賠償后，保險人再補償其損失的不足部分；其三，被保險人從第三人和保險人處都得到賠償的，超過其損失部分，應退還給保險人；其四，被保險人從第三人處取得了足額賠償的，保險人也就相應地解除了保險合同項下的賠償責任。無論采取何種方式，其目的都是使被保險人能得到足額補償，但同時避免發生被保險人得到的賠償超過其實際遭受的損失。

　　我國《海商法》第252條規定的“被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人”。該款規定應該是指保險人支付了賠償后取得了行使代位求償權的權利，但行使的范圍應該是“從造成損失的事故發生之時起，代位行使被保險人對該保險標的或與保險標的有關的`一切權利和救濟”。也就是說，“相應轉移給保險人”的權利，不是保險人支付賠償之日被保險人所具有的權利，而是保險事故發生之時起，被保險人可以對第三人主張的權利。

　　保險人支付賠償前，由被保險人提起的訴訟應視為保險人行使代位求償權的一個組成部分，如果該觀點成立，那么，該訴訟所產生的一切后果均歸屬于保險人。從理論上而言，第一，被保險人對第三人提起的訴訟，應看做為了保險人的利益而提起。根據我國《海商法》第237條的規定，被保險人本來完全可以不對第三人提起訴訟而要求保險人首先給予賠償，被保險人之所以會對第三人提起訴訟，往往是為了保護保險人行使追償的權利。第二，被保險人對第三人提起訴訟，可間接起到部分或全部解除保險人賠償責任的作用。第三，被保險人在向第三人提起訴訟的過程中的“自身過錯”，不同于被保險人“由于過失致使保險人不能行使追償權利”，而是為了保護保險人的代位請求權，為了部分或全部解除保險人賠償責任而采取措施的過程中出現的過錯，保險人一旦接管了被保險人的訴訟，就應該全面取得該訴訟所產生的結果。

　　此外，被保險人的“自身過錯”如何認定，這也是在程序上值得探討的問題。保險人支付保險賠償后根據《海事訴訟特別程序法》第95條的規定，申請參加被保險人已經提起的訴訟，有可能發生以下兩種情況：

　　第一種情況是“被保險人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償”。

　　第二種情況是保險人完全替代被保險人，繼續進行由被保險人已經提起的訴訟。

　　在前者的情況下，認定被保險人是否有“自身過錯”，不應該存在程序上的問題，因為被保險人本身就是就是訴訟的當事人，為確定被保險人是否有過錯，被保險人在訴訟中不僅享有抗辯的權利，而且還是承擔“自身過錯”的責任主體。但在后者情況下，被保險人一旦退出訴訟而不再是訴訟的一方當事人，就會產生程序上剝奪被保險人的抗辯權利，無論產生何種結果，顯然對被保險人有失公正。另一方面，有自身過錯的被保險人一旦退出訴訟，而訴訟主體變更后的保險人對被保險人自身過錯責任不予承擔。就會導致產生不讓被保險人抗辯就能認定其有自身過錯的程序。其次，如此認定的被保險人的自身過錯還存在如何執行的問題。若法院在被保險人不在場的情況下，認定被保險人有自身過錯并做出了判決，保險人對此不予責任，法院能否對負有責任的被保險人強制執行該判決。至少到目前為止，在我國有關的程序法上，還找不到對被保險人強制執行的法律依據。如果無法執行或難以執行，這對第三人就顯失公平。

　　最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第65條規定，保險人以“他人名義提起訴訟的，海事法院應不予受理或者駁回起訴”。這里的“他人”是否包括被保險人在內，除了保險人以外的其他人都可解釋為“他人”，若“他人”包括被保險人在內，則對于該條解釋可以理解為：①被保險人取得保險人的賠償后，就不得以被保險人的名義對第三人提起訴訟；②保險人不得將其取得的代位求償權轉讓給其他人，其他人再以本人的名義對第三人提起訴訟。

　　在英國，一般認為，代位求償原則本身并不賦予保險人以任何訴因，而是允許保險人行使被保險人對負有責任的第三人提起訴訟的權利。因此，保險人就得承擔訴訟后果。“代位求償原則是賠償合同內在的固有的內容”，“保險人作出實際賠付后就產生效力”。代位請求賠償權由代位和求償兩個部分組成。只要有保險人賠付事實的存在，保險人的代位權根據保險合同內在固有的賠償性質就自動產生。

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