國家司法考試《國際法》輔導：國際法淵源

國家司法考試《國際法》輔導：國際法淵源

　　國際法的淵源一般是指國際法規則作為有效的法律規則存在和表現的方式。接下來小編為大家編輯整理了國家司法考試《國際法》輔導：國際法淵源，想了解更多相關內容請關注應屆畢業生考試網!

　　國際法淵源

　　國際法的淵源一般是指國際法規則作為有效的法律規則存在和表現的方式。它的基本意義在于指明去哪里尋找國際法規則，以及如何識別一項規則是否是有效力的國際法規則。

　　《國際法院規約》第38條規定，被普遍認為是對國際法淵源的最權威的說明，雖然該條款本身是旨在規定國際法院審理案件時所適用的法律。該條規定如下：

　　1、法院對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：

　　(1)不論普通或特別國際協約，確立當事國明白承認之規條者;

　　(2)國際習慣作為通例之證明而經接受為法律者;

　　(3)一般法律原則為文明各國所承認者;

　　(4)在第59條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。

　　2、前項規定不妨礙法院經當事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權。

　　據此，國際法的淵源為國際條約、國際習慣和一般法律原則;而其他各項是確立法律原則時的輔助資料。

　　(一)國際條約

　　條約是現代國際法主要的法律淵源，是當代國際法規則的主要表現形式。條約是兩個或兩個以上國際法主體之間締結的、以國際法為準的、規定當事方權利義務的協議。從淵源的角度看，有人將條約分為“契約性條約”和“造法性條約”。前者一般是雙邊或少數國家參加，旨在規定締約國之間的特定事項的權利義務的條約，如貿易交通等事項的條約。后者由多國參加、目的和內容是確立或修改某些國際法原則、規則或制度。從確立國際社會一般法律規則的角度看，多數國家參加的“造法性條約”，無疑具有更重要和普遍的意義。但是，由于所謂“契約性”和“造法性”條約在實踐中往往很難區分開，并且任何條約都為當事國創立法律上的權利義務，因此從對締約國具有法律拘束力角度看，二者沒有本質區別。

　　(二)國際習慣

　　國際習慣是指在國際交往中由各國前后一致地不斷重復所形成，并被廣泛接受為有法律拘束力的行為規則或制度。國際習慣是不成文的，它是國際：去最古老、最原始的淵源。國際習慣的最重要的意義在于它的普遍性和基礎性。雖然現在許多的國際習慣被編纂進入條約，但是從效力的普遍性上講，條約并不能替代被其編纂的國際習慣。同時，條約不可能包羅國家實踐中所有方面的規則，新的習慣規則仍不斷產生。從這些意義上，國際習慣被認為是國際法最重要的淵源。

　　國際習慣的構成要素有兩個：一是物質要素或客觀要素，即存在各國反復一致地從事某種行為的實踐;二是心理要素或主觀要素，它要求上述的重復一致的行為模式被各國認為具有法律拘束力，即存在所謂法律確信( opinio juris)。一項國際習慣必須同時具備這兩個要素，特別是心理要素。歷史上一項國際習慣的形成過程往往需要很長時間。而現代由于技術的發展和交往的迅捷，一項國際習慣可以在較短的時間迅速形成。

　　證明一項國際習慣是否確立和存在，必須提出相關的證據。由于無論是物質要素或法律確信，都是在實踐中表現出來，因此證明一項國際習慣的存在，必須從國際法主體的實踐中尋找證據。一般地應特別注意以下三個方面：第一，國家間的各種文書和外交實踐;第二，國際組織和機構的各種文件，包括決議、判決等;第三，國家的國內立法、司法、行政實踐和有關文件。

　　在國際法中，“習慣”( Custom) -詞是意義明確的法律用語，其表明具備了兩個構成要素的、具有法律拘束力規則。而“慣例”一詞，目前存在幾種不同的用法。一是所謂廣義的用法：“慣例”一詞包括了具有法律拘束力的習慣，也包括沒有法律拘束力的一般通例;二是所謂狹義的用法，其下又分為不同的兩種：一種是使用“慣例”一詞與“習慣”同義，專指有法律拘束力的規則或制度。這種用法目前已不多見。另一種用法恰恰相反，“慣例”一詞被用來專指沒有強制性法律拘束力的一般實踐或通例。對這些用法應注意加以區分，似便正確理解和使用。

　　(三)一般法律原則

　　對于“一般法律原則”的含義以及其是否構成獨立的國際法淵源，存在不同看法。較為廣泛接受的觀點認為，“一般法律原則”是指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止反言等。“一般法律原則”的作用是填補法院審理案件時可能出現的由于沒有相關的條約和習慣可以適用而產生的法律空白。它在國際司法實踐中處于補充和輔助地位，很少被單獨適用，然而其在國際法理論和規則發展上有重要意義。

　　(四)確立國際法原則的輔助方法

　　在《國際法院規約》第38條中，司法判例、國際法學說被列為確立法律原則的輔助資料。它們本身不是國際法的淵源，而是在辨認證明國際法規則時的輔助方法。

　　1.司法判例。司法判例首先是國際法院的判例，也包括其他國際司法機構和仲裁機構的判例，以及各國國內的司法判例。《國際法院規約》第59條規定“法院之裁決，除對當事國及本案外，無拘束力”。所以，國際法院判例不是法律的淵源之一，而只能作為確立法律規則的輔助材料或證據。由于國際法院是當今全球性、普遍性的國際司法機構，法院的法官應是資深專業人士或法學權威，并代表世界各大法系，法院的判決在國際實踐中得到相當的重視和尊重。即使其本身不是法律淵源，但對于相關國際法原則的證明和確立有重要影響。

　　2.各國國際法權威學者的學說。各國權威學說作為確立國際法原則的輔助資料，是國際法的一個特點。歷史上，權威學者的學說，如格勞秀斯的著作，曾對確立和闡明某些國際法規則幫助很大。當今國際法材料豐富易得，對學者著作的依賴有所減少。但是，權威學說在國際法領域的影響依然存在，仍然是確證國際法原則的有力方法和證據。

　　3.國際組織的決議。20世紀以來，國際組織大量出現并對國際法產生重大影響。當前的實踐表明，即使那些本身對成員國沒有拘束力的決議，如聯合國大會的一般決議或宣言，對于有關國際法規則的認識和建立也具有重要的意義和作用。由于《國際法院規約》第38條本身并不是對國際法淵源和輔助方法的窮盡列舉，因此，一般認為，國際組織決議，特別是聯合國大會的決議，可以和司法判例及國際法學家著作一起，列為確立國際法原則的輔助資料，并且其作用和地位高于學者學說。

　　國際法在現代國際關系中的作用

　　（一）促進國際關系民主化

　　構建一個文明的和諧世界環境，增強各國的善意履行義務的思想，同時促進國際關系的民主化，這也是適應當前世界發展方向的新型構想，同時這一思想也反應出了國際中各個國家的共同愿望。構建一個和諧的社會，促進各國之間的共同發展，成立互信互利的價值觀念，以及平等協作的發展戰略，通過和平協商的方式，解決國家之間發生的糾紛或者沖突等，強調互利合作的重要性，努力實現國際中的繁榮昌盛，幫助世界人民打造和平共處的社會環境，并有效的解決貧富差距的問題，同時倡導人類文明的包容精神，在競爭當中要良好的規避自身的缺點，發揮優點，構建一個和諧與文明共存的世界環境。努力實現國家之間的關系的民主化，民主化的思想也符合了大多數國家的基本利益，同時實現民主化的發展戰略也是國家之間關系友好發展的重要保障，國際中的各個國家應該團結一心，堅決抵制強權制度，并且維護國際法的權威，在國家與國家之間的相處過程當中，要做到相互尊重，對待每個國家都要一視同仁，努力實現國際中的和平共處，并促進國際貿易，實現互利共贏，構建一個和諧的社會。

　　（二）實現主權平等、互利共贏

　　在國際法的實施過程當中，十分重視主權平等，并堅持國家之間的互利合作，促進整個世界的繁榮發展，使整個世界都可以共同的發展和進步，實現世界的協調發展目標。一個和諧的世界環境可以促進國際法的有效和正確的實施，并有利于提高人民群眾的切身利益，同時也是世界安全的保障，如果世界沒有實現共同繁榮，那么各國之間產生糾紛的概率也會增長，現如今是經濟全球化的時代，經濟全球化的出現使每個國家都感受到了經濟利益在不斷的增長，其中發展中國家的感受最為明顯，但是這種情況也容易造成貧富差距的加大，所以國際法的出現可以很好的解決這種問題，有成文的規定可以解決國際中發生的糾紛，利于世界建立一個公平并且合理的管理秩序。國際法在社會經濟領域發揮了自身的優勢，推動了國家的發展，并且實現了發展中國家的大進步，我們要重視主權平等，在主權平等的基礎上，積極的推動進出口貿易，同時不斷的完善國際上的金融體制，努力構建一個適用于經濟發展和主權平等的社會環境，發揮國際法的自身優勢，努力實現全面發展，避免出現貧富差距過大的現象，在保證主權平等的前提下，實現平等化并促進國際社會實現民主化和法制化，使世界得到更大的發展和進步。

　　國際法專業就業方向

　　一、公務員

　　主要包括檢察官、法官、行政機關公務員。對于法學專業的畢業生來說，傳統意義上的“專業對口”應該是進入公、檢、法機關。但由于國家統一司法考試制度的設立，使得本科生要想成為法官、檢察官，必須在畢業后通過國家司法考試。同學們會發現“畢業證”絕對不是“職業準入證”，司法考試可以說是法學專業畢業生最重要的考試，這個考試過關率在30%左右。當然，想進入公、檢、法這樣的單位，除了需要通過司法考試以外還要通過國家公務員考試。

　　二、律師

　　律師既不像公務員隊伍那樣難進，又是法律專業的對口領域，是很多年輕畢業生的主要選擇。黎律師表示，律師是個經驗型行業，收入參差不齊。律師的收入構成可分兩種計算，一種是拿工資式的，事務所付工資，律師負責打官司;另一種是律師不拿工資，但掛靠律師事務所，靠律師找客戶，根據業務提成。律師的收入根據工作經驗、能力大小和所涉法律領域的不同，是有很大差別。按北京的情況來看，頂尖的律師每年的收入是很可觀的，一年收入1000萬不成問題。但大部分小律師和見習律師每年可能只有1萬—2萬元左右的收入。目前我國對律師的從業資格采取的是嚴格準入制度，必須通過全國司法考試。

　　三、公司法務人員

　　公司法務人員也是目前法學專業畢業生就業人數最集中的一部分，主要服務于企業的法律事務部、法律咨詢部以及知識產權部等。例如，各大國企、銀行、外企、一些大型的私企，公司內部都會設有法務部門，專門處理企業所涉及的法律事物。還有一部分供職于政府的法律事物部門，但一般政府部門對學歷和工作能力的要求較高，不是普通本科生能夠達到的。

　　薪水，外企中的法務人員一般年薪10萬左右，要求精通英語或某國語言;大型國企和民營企業年薪在5萬—7萬左右，但是對于不同的大學和專業有不同的要求。

　　四、其他相關領域

　　除了以上的主要就業方向，社會其他領域對具有“復合型知識結構”的法律人才也是需要的。如企業中的文秘、人力資源管理、市場營銷等崗位對既有經濟管理基本知識，又具有法律專業知識的人才有一定的需求。很多法學專業畢業生會做會計師、審計師、證券業人員、環境評估、司法鑒定、職業中介、房地產咨詢、法制宣傳等工作。

　　應對我國互聯網金融風險的國際法建議

　　眾所周知，互聯網金融風險常常具有涉外因素，因此，應對互聯網金融風險，不僅需要國內法，而且需要國際法。理論上關于國內法應對我國互聯網金融風險的研究成果已經較多，但國際法應對我國互聯網金融風險的研究尚屬空白，因此，應引起格外的重視。就國際法應對我國互聯網金融風險而言，筆者提出以下建議：

　　（一）應集中精力深入研究國際及國外互聯網金融的有關法律規定。深入研究國際及國外互聯網金融的有關法律規定，可以有效避免法律適用方面面臨的風險。如果我們對國際及國外互聯網金融相關法律規定了解不多，在涉外金融互聯網糾紛中就會處于比較被動的地位，無法降低法律沖突、法律適用的相關風險。

　　（二）完善我國國內互聯網金融監管的相關法律。在涉外、海事糾紛中，國際私法規則一般規定侵權行為適用侵權行為地法。當我國作為侵權行為地時，如果我國的法律規定不完善，就無法保護我國當事人的合法權益。相反，當外國作為侵權行為地時，如果我國當事人作為被告適用對方國家的法律時，也對我國當事人不利。因此，要完善我國國內互聯網金融監管的相關法律。首先，制定《電子合同法》、《電子貨幣服務法》、《個人信息保護法》及相關監管法規，解決監管主體、監管原則及具體措施等問題。其次，完善我國《征信業管理條例》及其相關的法律規定，逐步實現個人信息收集、使用和共享機制。最后，修訂現有法律，如《票據法》要對電子票據等進行明確規定。

　　（三）完善我國互聯網金融領域的國際私法規則。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》沒有對互聯網金融的法律適用問題進行專門規定，應予完善。首先，立法要重視互聯網金融直接適用的法的適用。處理互聯網金融領域涉外案件，對于我國的強制性規定，應將之作為直接適用的法直接適用，而不予考慮沖突規范是如何規定的。對外國的強制性規定，如其規定與案件有最密切聯系的，可以得到適用。但違反我國社會公共利益或我國法律、行政法規強制性規定的除外。其次，立法要補充制定互聯網金融國際私法規則。如應規定互聯網金融機構主體資格的法律適用問題，解決機構的國籍、住所、權利能力、行為能力等的法律沖突。在互聯網金融合同及電子合同方面，應規定適用當事人的意思自治原則、最密切聯系原則解決其法律適用問題。在互聯網金融侵權方面，可以規定侵權行為地原則的適用。但由于互聯網侵權行為地比較特殊，難于認定，應結合互聯網的技術特性加以規定。在無法識別互聯網金融的侵權行為地時，可以允許適用當事人的意思自治原則、最密切聯系原則。

　　（四）積極參與互聯網金融監管的國際立法活動。由于互聯網金融具有跨國性的特點，國際立法及其他國際合作就顯得非常重要。我國應積極參與互聯網金融國際法制的創制。互聯網金融監管的國際立法重點應放在解決各國法律沖突比較明顯的領域，以避免或減少互聯網金融的各種風險，為互聯網金融的快速健康發展提供有力的支持和保障。

　　（五）要加強國際互聯網金融法律人才隊伍建設。目前的國際法律人才隊伍無法完全適應互聯網金融發展的需要，要加強國際互聯網金融法律人才隊伍建設，積極開展國際互聯網金融法律問題的研討交流活動，加強國際及國外互聯網金融相關法律的知識培訓，建立一支熟悉了解國際互聯網金融法律的人才隊伍，以有效應對涉外互聯網金融糾紛，降低法律沖突和法律適用的風險，更好地維護我國國家和當事人的利益。

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