我發現了自我作文范文
一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
【此處的“未簽訂書面勞動合同”應僅在此“通知”的語境下理解。不包括用人單位確認的包含勞動合同主要內容的錄用審批表、人力資源部門向勞動者發出的包含勞動合同主要條款的錄用offer等情形。簽有勞動合同，未必存在勞動關系。《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規定，勞動關系自實際用工之日起建立，這一規定和此“通知”的精神一脈相承。以下三項條件同時具備，缺一不可。】
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;
【包括境內的企業、個體經濟組織(雇工人數在7人以下的個體工商戶)、民辦非企業、依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會、依法取得營業執照或者登記證書的勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構以及國家機關、事業單位、社會團體(現實中存在一部分勞動合同制人員)】
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;
【此項規定包含以下三個含義：一是“各項勞動規章制度適用于勞動者”中的“各項”應作縮小解釋，應理解為適用于用人單位全體員工的具有普遍約束力的規章制度。二是“各項勞動規章制度適用于勞動者”指的是在實質上對勞動者適用，而不能簡單地從形式上去判斷，比如員工參加培訓的記錄、簽收記錄或規章制度中注明的適用范圍等情形均不能證明“適用于勞動者”。三是勞動者從事的工作是用人單位安排的且支付了相應勞動報酬的事項。】
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
【此項規定很抽象，不易理解，實務中對此項規定中的“業務”分歧很大。有的觀點認為只要企業經營范圍內的業務就是屬于本項“業務”。有的觀點認為，此處的“業務”應解釋為主要的、核心的業務。
單純按工商部門核準的經營范圍確定此處的“業務”不符合企業經營的現狀，部分企業從事經營范圍之外的業務比較常見且在商事合同糾紛中也往往被認定為有效;解釋為主要的核心的業務本來就是不完整不充分的解釋。
此處的“業務”應作擴大解釋，即用人單位負責人和管理者代表安排的所有與公司經營有關聯的業務活動。】
二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;
【此處的“工資支付憑證”應包括勞動者提供的從用人單位統一格式的電子郵箱中打印的工資發放記錄。實務中，勞動者提供的用普通紙質打印的沒有勞動者本人簽字的“工資條”也作為主要的參照憑證。】
(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;
【此處“能夠證明身份的證件”應還包括用人單位的授權文書、介紹信;寫有勞動者姓名且代表用人單位的參會通知(邀請函)、客戶提供的售后評價記錄、寫有勞動者姓名且注明用人單位的獲獎證書(其他榮譽資質)、寫有勞動者姓名且注明用人單位的各種處罰證明文書(證明材料)等。】
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;
【實務中，用人單位人力資源部門制作的“面試評價表”如果僅僅只記載了針對求職者的面試評語不得直接作為認定勞動關系的依據，但可作為參照憑證。獵頭公司的推薦信也可以作為參照憑證。】
(四)考勤記錄;
【實務中，勞動者能提供有效的考勤記錄并不容易。從舉證的角度，現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。此處的考勤記錄應做廣義上的理解，即包括考勤復印件、殘缺不全的考勤記錄、勞動者自制的與工作有關的視頻音頻資料、微信考勤記錄。】
(五)其他勞動者的證言等。
【勞動者最好能提供與其無利害關系且在職的本單位其他勞動者的證言。多名離職員工的證言，如內容不矛盾且能相印證也可作為參照憑證。】
其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。
【現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。實務中，此處規定(四)項由用人單位附舉證責任的前提條件是勞動者有證據證明用人單位掌握考勤證據。當然也可以理解為，在沒有簽訂勞動合同需要確定是否存在勞動關系的這一特殊情形下由用人單位附舉證責任。】
三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。
【根據《勞動合同法》第十條第二款的規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。此處“符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者”指的是勞動者在用人單位連續工作滿十年、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年兩種情形。】
用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。
【應區分2008年1月1日《勞動合同法》實施前后不同的計算方式和標準。】
四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
【此條規定要表達的整體意思是，不具備該“通知”第一條規定的勞動關系成立的條件，不存在勞動關系時仍需承擔用工主體責任。其內涵是承擔用工主體責任并非完全以存在勞動關系為前提，承擔用工主體責任也不等同建立勞動關系。
人力資源和社會保障部在2013年4月25日關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條中給予了明確。該條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”
最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過的《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》也給予了回應。該司法解釋第三條第(四)項規定：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。
江蘇省高院早在2011年出臺的《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見(二)》第十條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持;但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。
深入分析不難發現，其實用工單位在無勞動關系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任。
實務中，勞動仲裁部門大多堅持承擔用工主體責任等同勞動關系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認定為勞動關系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見。
最高院《全國民事審判工作會議紀要》(法辦【2011】442號)第五十九條規定：建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。最高院會議紀要的這一規定實際上與人社部《通知》(2013年4月25日)第四條的規定是一致的。另外，人社部《工傷保險條例》若干問題的意見、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》、北京市高院《勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀要二》、《河南省工傷保險條例》均從僅承擔工傷責任的角度支持了最高院會議紀要的觀點
2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會議紀要》第五十九條的釋明再次降水攪渾，使人琢磨不透。“《通知》第四條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。”最高院表述“其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業”。究竟如何理解?恐怕只有問問那個明白人了，呵呵。
筆者認為，勞動關系的建立應遵循自愿原則，這也是勞動合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動者雙方必須協商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時，實務中，涉及此類問題爭議的勞動者之所以主張確認勞動關系，其目的多是為了解決工傷賠償問題。所以筆者認為用工單位在無勞動關系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任。】
五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
【此處需要解釋的有兩點，一是勞動爭議雙方能否協議選擇管轄的勞動爭議仲裁委員會?《勞動爭議調解仲裁法》第二十一條規定，“勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄”。普通仲裁委(便于區分勞動仲裁委員會)專門處理經濟和民商事糾紛，當事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規則。勞動仲裁委員會專門處理勞動爭議，當事人只能按照法律的規定向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能進行選擇。
二是，能否約定管轄法院?此問題目前存有爭議。最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋(2001)14號]第八條規定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規定，筆者認為，最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[法釋(2001)14號]第八條規定可以理解為創設了一項新的“專屬管轄”規定，即勞動爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當事人約定。類似不動產案件、港口作業案件、繼承案件、中外合資合作經營爭議、船舶污染、海洋勘探開發等案件一樣，屬于“專屬管轄”，當事人不得協議選擇管轄法院。】
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