母校我想對你說畢業作文

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　　摘要：我國勞動法律法規有關于對離職勞動者競業限制的規定, 公司法中規定了董事的競業禁止義務。競業限制與競業禁止的用法之爭毫無意義, 競業限制與反不正當競爭更是不能混為一談。實際上, 競業限制 (禁止) 制度在勞動法和公司法上具體規定的相異源于其立法思路和保護價值的不同:勞動法強調對弱勢勞動者的傾斜保護;而公司法注重對公司及股東利益最大限度的保護。正確厘清兩者關系, 有助于在實踐中正確適用法律規范, 有效平衡各方利益, 保障市場經濟有序的競爭, 從而實現公司法與勞動法的不同價值目標。

　　關鍵詞：競業限制; 反不正當競爭; 勞動法; 公司法;

　　一、競業限制之概念再厘定

　　(一) 競業限制與競業禁止的概念之爭

　　關于競業限制, 學界有多種叫法, 包括競業避讓、競業回避[1]、不競業等等。競業限制在日本學界稱為“競業避止”;在英美法上, 習慣稱它為“不競爭” (not to compete) 。由于我國《勞動合同法》條文采用“競業限制”的說法, 所以在勞動法研究中, 使用頻率最高的是“競業限制”一詞。對于它的含義, 學術界有廣義和狹義兩種說法, (1) 二者的區別在于對義務主體范圍的限制程度不同。但是, 從學界討論結果和實踐效果來看, 嚴格意義上的競業限制應采狹義說, 即競業限制是對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止[2]。在公司法上, 學者們使用較多的是“競業禁止”一詞。梅慎實教授提出, 競業禁止是義務主體不得為自己或第三人經營與其責任和個人利益相沖突的同類事業[3]。實際上, 公司法學界對競業禁止 (或競業限制) 的研究要早于勞動法領域。學者從完善公司治理結構的角度出發, 認為競業禁止其實是公司高管的不作為義務, 對其競業行為禁止便是為了降低代理成本, 保護公司和股東利益。

　　關于以上兩者的概念及用法之爭, 有學者將“競業限制”與“競業禁止”置于水火不相容的境地。他們認為競業限制與競業禁止無論是從承擔義務的性質、時間, 或是責任到違約的法律后果, 都不盡相同[4]。筆者認為:首先, 在對此二者的嚴格分類中, 對于它們各自的性質及定位是準確的, 即前者更多的是約定性義務, 后者更多的是法定性義務;其次, 其差異性也體現在承擔義務的時間、責任、違約的法律后果等方面。但是, “競業限制”與“競業禁止”叫法的不同是由長期的研究習慣和實踐習慣造成的, 恰好體現了不同法律部門的法理基礎和部門特點, 切勿囿于無謂的概念及用法之爭。

　　(二) 競業限制與反不正當競爭———商業秘密保護的不同路徑

　　我國《勞動合同法》中規定了競業限制, 立法原意是想限制勞動者的自由職業權, 從而抑制市場上的競爭對手來保持自身的競爭優勢, 最終達到保護商業秘密的終極目的。同樣, 基于保護商業秘密的法律訴求, 我國《反不正當競爭法》對一些擾亂社會公共秩序、侵害商業秘密的行為進行規制。從規制的客體來看, 依據該法第2條第2款的規定, 其限制的是非法的經濟行為。這類行為違反的是國家法律法規強制性規定, 是絕對的;而勞動法上受限制的競業行為是在具體環境里的合法經濟行為, 其違反的是用人單位與勞動者之間關于競業限制的約定, 是相對的。其次, 勞動法中競業限制的主要法律關系是特定當事人之間的權利義務關系;而反不正當競爭領域旨在規定普遍的市場主體之間的權利義務關系。再次, 從受規制的主體角度來看, 根據《反不正當競爭法》第2條和第10條的規定 (1) , 權利人及侵權人均被定位為“經營者”, 規制內容是經營者的法定競業禁止義務, 不是約定義務, 其違法行為限于法律規定的類型;而在我國勞動法的范疇內, “勞動者”通常指達到法定年齡, 具有勞動能力, 根據法律的規定或勞動合同的約定, 進行某種社會勞動從而獲取報酬的自然人。其競業限制的內容是根據雙方當事人的意思自治確定的, 法律無法對競業限制的范圍事先加以確定。 (2) 因此, 從主體來看, 勞動法中的競業限制的“勞動者”與反不正當競爭法中的“經營者”并不能等同;從客體來看, 兩個語境下受限制的行為類型亦有差別。因此, 不能簡單地把反不正當競爭法中的不正當競爭行為等同于勞動法上的競業限制行為[5]。

　　在兩者的關系方面, 基于保護商業秘密的最終目的, 對勞動者競業限制的約束和《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為的規制起到了相互補充的作用, 二者對商業秘密的保護呈現為一種手段和目的的關系。“因為具有‘一旦泄露, 永遠泄露’的特征, 所以商業秘密在市場上的公開和流失, 給其所有者帶來的經濟上的損害是無法彌補的”[6]。競業限制從商業組織內部關系的角度出發, 對勞動者的以生存為目標的自由擇業權進行限制, 從而降低商業秘密所有人因內部人泄露商業秘密而造成的利益損失或競爭力下降的危險性;反不正當競爭則是從商業組織的外部關系出發, 著重處理的是市場主體之間的競爭關系。勞動者在這樣的關系中僅僅被認為是市場主體的成員, 而不與企業存在直接的競爭關系。因此, 在反不正當競爭法中, 勞動者并不是主要的規制對象。勞動法和反不正當競爭法分別從對商業組織的內部法律關系和外部法律關系的規制出發, 最終達到對商業秘密所有者因商業秘密被侵犯而進行事前預防及事后救濟的目的。

　　二、勞動法和公司法視野下的競業限制

　　(一) 競業限制法律關系機理再檢視

　　誠實信用原則在民事法律中被認為是帝王條款。在現代法治社會中, 各類市場經濟活動也奉誠實信用為基本的道德準則和基本法律原則。在這項原則下, 民事法律主體在從事各類民事活動時, 都應遵循最善意的心理狀態。競業限制便是誠實信用原則之下的產物。現代商業社會中很大一部分法律制度都起源于西方國家的民事法律制度, 競業限制也不例外, 被認為最早規定于民法的代理制度, 旨在用法律防止代理人對被代理人利益的損害[7]。同時, 企業員工“代理成本”這一要素在企業內部結構運作效率的研究中往往不能被忽視, 競業限制制度的經濟學基礎也被歸于“代理成本”理論, 因為“代理成本來源于企業高級管理人員不是企業完全所有者這一事實。”[8]隨著經濟活動范圍的不斷擴大, 經濟生產的參與者類型也不斷增加, 從最初合同的當事人, 發展到公司法上的董事和高管, 最終擴大到所有可能接觸到商業秘密的勞動者。

　　1. 以勞動關系為基礎的競業限制之法律機理

　　一般認為, 勞動合同的基礎法律關系是雇主與雇員之間的勞動法律關系。這類關系具有人身從屬性和經濟從屬性, 這樣的本質屬性決定了合同雙方主體地位的不平等。在勞動者跟企業的勞動合同法律關系中, 勞動者對企業同樣負有忠實義務, 一般認為其淵源于英國普通法上的主仆關系理論。該理論認為, 受雇者與其雇主之間存在著密切的近似于家屬的一種關系, 雙方負有法律上的默示義務, 受雇者應充分注意并維護雇主的利益, 并且不得從事與雇主的所分配之業務存在競爭關系的行為[9]。相比于公司法律對董事高管在職期間的競業禁止的明文規定, 勞動者在受雇期間的競業限制義務則被認為是一種默示義務。未經公司同意和許可, 擅自從事與公司有競爭性的同類或類似工作, 勞動者就被認為違反了最基本的忠誠義務, 此類義務無需明文約定即存在。但這種默示義務的存在并不能排除雙方對勞動者在職期間的競業限制作出約定, 如我國《勞動合同法》規定此屬可約定事項。 (1) 但是, 上述主仆關系理論并未涵括受雇人離職以后的情形。勞動法上的競業限制, 重點往往存在于雇主與雇員簽訂離職后禁止競業競爭之契約[10]。

　　勞動關系具有從屬性, 雙方不具有平等的法律地位。勞動者在這種關系中處于弱勢地位, 這決定了公共政策, 特別是作為社會部門法的勞動法立法對勞動者的傾斜保護。“正是因為勞動關系的人身依附性和不平等, 才有針對經濟強者, 以保護經濟弱者的角度思考的勞動法律產生。”[11]以我國為例, 對勞動者傾斜保護的立法思維導致《勞動合同法》的解雇標準過高, 解雇難度過高, 使我國解雇保護水平居于世界高位[12]。2013年, 經合組織針對個人解雇和集體解雇綜合保護水平對34個經合組織成員國以及9個新興經濟體中進行了調查和統計, 最后該組織出具的就業展望報告的統計結果顯示, 目前我國位列第一, 其中個人解雇保護水平明顯高于其他國家的平均值[13]。

　　若沒有競業限制協議的拘束, 勞動者在辭職后可基于非奴役性勞動的原理擁有自由擇業權, 享受就業自由, 可在就業市場中選擇任何工作, 包括與原公司的業務存在競爭關系的工作。這不僅是憲法賦予廣大勞動者保障其基本生存條件的權利, 也是憲法賦予每個公民的一項基本權利。臺灣司法實踐亦認為:勞工經過個人努力工作后, 其所獲得的經驗和能力已經成為了其人格的組成部分。原則上, 勞工在離職后, 憑借先前的工作經驗和知識尋求另一份職業若涉及競業上的可能影響, 對此雇主無值得保護的正當利益可言[14]。因此, 離職后的競業限制協議最初被認為與憲法原則相悖。在1415年的英國法律中, 競業禁止條款如禁止雇員使用勞動技巧, 普通法院一概宣布此類條款無效, 對于競業禁止地域、期限或該條款是否構成勞動合同或單獨承諾則不予討論[15]。之后, 法庭為平衡雇傭雙方利益, 以勞動者不因離職競業限制協議之存在而遭受重大不利益為原則, 便有條件地承認該條款的有效性, 但對其附加了諸多限制。

　　因此, 同樣是競業限制制度, 公司法通過該制度作用的發揮而把公司及股東利益保護放在首位;而勞動法首先是對競業限制進行限制, 使其對勞動者基本生存權利的侵害程度降到最低, 其次才是對用人單位合法利益的考量。

　　2. 以委任關系為基礎的競業禁止之法律機理

　　董事與公司的法律關系, 大陸法系國家和英美法系國家的理論基礎并不相同。前者則持委任關系說; (2) 后者主要持代理關系說。即公司的法律主體地位僅僅是擬制而來, 不像自然人有獨立行使權利的行為能力。而董事是以代理人的角色介入到公司與第三人的交易關系中, 包括內部關系和外部關系。在現代美國公司法中, “公司的集中管理” (centralized management) 問題是學者研究的焦點之一。大多數傳統美國公司的基本治理模式是董事掌握著公司經營事務的最終決策權。在這些普通經營事項中, 股東扮演的是消極角色, 不得主動對董事的權力進行隨意干預。即使是在公司法發展最為充分的、對股東保護力度最大的特拉華州, 也承認股東經營和管理公司的合法性。 (3) 但是傳統公司理論依然認為, 股東只追求利潤, 以資本增值為最終目的, 他們并非專業化的企業管理人員, 所以董事理應被賦予非常大的管理權限。在這種情況下, 公司的權力在董事手中集中度很高, 代理成本自然而然在公司、股東與董事三者之間產生:即董事可能會追求自己的個人利益而置股東的利益于不顧[16]。因此, 競業禁止制度設置的目的之一便是對董事權力予以限制, 以達到維護公司利益之目的。

　　以上這種建立在公司與董事之間的特殊關系———委任關系, 以平等性為其最大特征, 這種關系構成了董事的注意義務 (duty of care) 和忠實義務 (duty of loyalty) 的理論基礎;同時, 現代公司治理模式由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的轉變是法律明確要求董事承擔競業限制義務的現實基礎。

　　(二) 不同部門法視野下競業限制之區別

　　競業限制制度發揮作用的領域主要是在公司法和勞動法領域。在公司法上, 法律明確規定企業董事及公司高級管理人員負有競業禁止義務;勞動法上出于對企業商業秘密的保護, 可以約定對勞動者的競業限制。在勞動法的研究中, 通常會涉及企業高管人員的定位問題。面對具體問題, 如加班薪酬、補償金數額確定等問題時, 對于是否將公司董事及高管以普通勞動者的身份進行對待, 既是上述問題產生的癥結, 也是解決這些問題的關鍵所在。這是公司法競業禁止與勞動法競業限制由于義務主體部分交叉和重合而產生的問題。但兩種制度立法基礎和目的相異, 如果不在理論研究中仔細甄別其立法原理和具體規定的差異, 那么當我們在法律實踐中面臨此類難以釋疑的困惑和難題時將手足無措。

　　勞動法中, 企業通過對勞動者離職后自由擇業權的暫時限制來保護商業秘密, 進而維持自身的競爭優勢, 此為終極價值目的;而公司法是從現代公司治理結構優化的角度出發, 對董事及高管在職期間的競業行為進行限制, 防止這類群體出于私利來損害公司和股東利益, 這是董事忠實義務 (duty of loyalty) 的體現。公司董事的競業禁止制度, 源于尋求公司內部董事與公司之間的利益平衡[17]。筆者以上述競業限制在勞動法和公司法中各自法律基礎關系為出發點, 探析該制度在主體適用范圍、義務與責任、期限規定等方面的差異。

　　1. 主體適用范圍不同

　　關于競業限制的主體范圍, 勞動法和公司法的規定有交叉也有不同。根據我國《勞動合同法》第24條之規定, 競業限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。簽訂競業限制協議的一般勞動者 (非高級員工) , 只能屬于“負有保密義務”人員的范疇。“負有保密義務”是簽訂競業限制條款的前提條件。用人單位與離職勞動者簽訂競業限制協議往往是出于保護商業秘密的目的, 但是應當明確, 競業限制并不能確定商業秘密的保護 (在某些情況下, 離職的勞動者愿意冒著支付高額違約金的風險泄露商業秘密) 。同時, 競業限制也并非商業秘密保護唯一有效可行的手段, 因而競業限制對保護商業秘密的作用, 只具有事實上的或然性。以美國為例, 其競業限制條款的保護目標是重要的“商業利益”, 并且該商業利益是雇主用以維持其競爭地位所必不可少的因素之一, 其他的技術信息等資料則不在此列。如果在訂立競業限制協議之時, 該目標商業利益并不存在, 那么法院很可能依據《謝爾曼法》 (Sherman Act) 第1條而認定該競業限制無效。

　　而在現行《公司法》148條規定競業限制人員包括董事和高級管理人員, 其以擔任“特定職務”為競業限制的前提。依據《公司法》的規定, “高級管理人員”是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。不論是理論上或是實踐中, 高級管理人員永遠是一類特殊的群體, 他們是雇主與雇員之間發生各種聯系的紐帶。從勞動法律關系上來看, 高級管理人員同樣是公司的雇員, 也必須簽訂勞動合同。但是, 基于上述他們與雇主的密切聯系和信任關系, 相比一般的雇員, 高級管理人員與公司之間的勞動合同關系平等性和財產性更加強烈, 而隸屬性則不明顯[18]。因此, 對其勞動關系的定位在實踐中產生了許多問題。例如, 其勞動合同的解除與董事會解聘之間的關系、其參加工會的問題、工作時間與加班費的問題。另外, 論及此處競業限制與保護商業秘密的關系, 《公司法》148條同時規定董事及高管不得“擅自披露公司秘密”。因此, 保密義務與競業限制義務在此是并列關系, 而勞動法中負有保密義務是競業限制義務的前提。

　　2. 義務與責任內容不同

　　勞動者與用人單位簽訂競業限制協議以后, 擁有獲得經濟補償的權利和競業限制的義務, 違反的責任后果便是支付違約金。若給用人單位造成損失, 應承擔損害賠償責任;相對地, 用人單位的義務便是支付經濟補償金, 以此獲得離職勞動者對某些行業和單位的不從事和不就業, 從而使原企業的商業秘密獲得保護。同時, 應明確的是, 保守商業秘密僅是員工的約定義務。員工企業簽訂勞動合同, 是勞資雙方同意建立勞動合同關系的合意, 這類合意主要表現為企業以貨幣或其他形式的報酬來購買勞動者的勞動力, 并不一定包含勞動者對企業商業秘密的保密義務。欲使勞動者在履行勞動合同時亦承擔保密義務, 其前提應是該合同中有商業秘密保護的相關條款, 并且決定該條款有效性的要素不在于是否規定了勞動者負有保密義務, 而要看其是否規定了企業在勞動者承擔保密義務期間應當支付保密方的相應補償, 還有企業本身是否對該商業秘密采取了保密措施。

　　另外, 我國現行勞動法律法規并未對上述經濟補償金和違約金限額做出統一規定。這也是學界一直在討論的我國勞動法競業限制制度可以完善的地方。參照各國立法例, 大致有兩種情況。一是以英國代表。其判例認為是否具有合理加薪是判斷一份競業限制合同有效性的基礎, 在此并不涉及補償問題。二是以德國為代表。德國勞動法認為經濟補償是競業限制義務發生的條件之一, 經濟補償數額應與勞動者因履行該協議所遭受的損失成正比。如競業限制期間, 雇主每年所支付給雇員的補償金應該至少是后者依其原合同最后一次所應支付額之半數, 義務人每年享有的補償費低于1500德國馬克會導致競業禁止合同無效。

　　公司法上, 董事及高管的競業限制義務是法定義務, 是忠實義務的體現, 義務人從企業獲得的高額報酬可視為其競業受限制的對價。依據我國《公司法》, 在職期間董事一旦違反上述義務, 公司可要求義務人承擔以下兩種民事責任:一是公司對董事違反忠實義務而從事競業行為所獲得的收益, 有權依照規定將該項利益收歸公司所有, 享有歸入權;二是董事應當對其競業行為給公司造成損失承擔賠償責任。

　　三、結語

　　無論是競業限制, 亦或是競業禁止, 兩個法律術語的差異是由于不同的法律研究領域的不同特點造成的, 其本質上乃屬同一法律事物, 過分糾結于二者的取舍并無實際意義。競業限制與反不正當競爭都有保護商業秘密的目的, 競業行為與不正當競爭行為都是泄露商業秘密的行為, 但是兩類行為的性質與主體的不同導致二者本質上的不同。正確認定二者的關系有助于在實踐中更好發揮兩種制度在商業秘密保護上互相補充的作用。

　　以法律部分劃分為視角, 勞動法和公司法歸于不同的法律部門, 分屬社會法和私法。不同的基礎法律關系和立法目的的差別, 導致同一制度在兩個領域內呈現出不同的表現形式和權利義務。在面對具體問題時, 應當具體分析, 將競業問題劃分為勞動合同法上的競業限制或公司法上董事的競業禁止, 并由此確定適用不同的法律規范和程序, 使兩個不同部門法的立法理念能夠得到正確闡述, 各方利益能夠得到有效平衡, 真正實現勞動法傾斜保護弱勢勞動者、追求社會公平和公司法保護公司及股東利益的不同價值目標。

　　參考文獻

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