電子商務環境中商標侵權的判斷標準及形式論文
國內學界對于知識產權面臨的因特網挑戰的關注主要集中于著作權和鄰接權制度，對于商標法律制度關注的相對較少。商標侵權是傳統商標侵權在電子商務領域的擴張，因網絡的開放性、超時間性和超地域性給傳統商標法帶來了極大挑戰。
一、電子商務對傳統商標法的挑戰。
當前，電子商務得到了普遍應用，是一個應用領域非常廣泛的概念，包括與商業有關的各種活動，其外延涵蓋了生產、銷售、服務及有關的活動、企業內部的管理活動和業務流程。對電子商務的含義，國際上還沒有達成統一的認識，聯合國《電子商務示范法》對此解釋為：“使其包括不論是契約型或非契約型的一切商務性質的關系所引起的事項”。本文主要研究以互聯網為基礎的商業環境中商標權的法律保護問題。傳統的商標法建立在傳統的商業經營和商業交易條件下，而電子商務借助于網絡平臺，因網絡的開放性、超時間性和超地域性給傳統商標法帶來極大挑戰。
首先，商標權以地域性為基本特征，一般以法域來確定商標權的邊界。網絡的虛擬空間沒有國界和地域限制，極大的淡化甚至削弱了商標權利的地域特征，任何一個網上的商標使用行為都會具有遍布整個世界的效果。這使得傳統商標法對于很多網絡商標侵權難以認定，也導致了網上商標權沖突等現象。
其次，開放的網絡虛擬世界為現代商業活動提供了開放性的“場所”，并提供了多樣性的技術和商業條件，如網絡技術大大豐富了商業標志的構成要素，典型的如動態的 flash 等形式，[1]網頁鏈接的標志、縱深鏈接他人商業標志、將標志符號作為關鍵詞等新使用方式，特別是商標文字可以申請作為網絡域名使用，這樣導致商標與域名之間的沖突。這一方面使傳統商標權的行使范圍變得模糊；另一方面又加大了認定網絡商標侵權問題的難度。
再次，互聯網的超時間性對商標權期限性的挑戰。在商標權取得的“使用主義”國家中，決定商標權歸屬的是誰使用商標的時間在先 ； 在商標權利存續期間，商標權人連續三年不使用將構成對商標權的放棄。另外，商標侵權行為也是具有時間性的，任何侵權不管是一次性還是連續性的都對應了一個時間量度，決定了侵權訴訟的時效計算，并最終影響侵權責任承擔。互聯網上的商業活動和商標使用行為都難以準確對應現實世界的時間體系，傳統商標法必須在時間和期限制度上做出相應規定。
二、電子商務環境中商標侵權判斷標準。
（一） 傳統商標法一般規定的失靈。
傳統的商標侵權理論認定商標侵權，會把商業使用、造成混淆的可能性這兩大因素作為重點來考慮。根據我國《商標法》及其實施條例、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，商標侵權種類主要有九種。按照傳統商標法的一般規定，在其地域范圍內，商標權人有權獨占的使用該商標標志，其他人不能使用，任何人沒有經過允許在相同或類似產品與服務方面使用相同或相似的商標，都認定為侵權行為。因此，將商標用于因特網上之商業使用應認為構成商標法上所稱的“商標使用”，若無權利人的許可而在網上使用就會構成侵犯商標權。
在互聯網中認定商標侵權，若適用商標法一般規定，同樣也離不開地域性原則，但在互聯網上使用該商標標志的行為地域性難以判斷，因為網上商標使用行為本身具有超地域性。唯一的解決途徑就是對超地域性的網上使用行為進行地域性判斷，這顯然超出了商標法的現有框架。 商標網上使用行為的超地域性來源于互聯網的超地域性，能否在網絡技術中通過對互聯網和網上的商標使用行為進行地域限定和劃分 從目前的情況看，依據國界在互聯網上劃定地域顯然是不可能的 ； 雖然理論上限定訪問網址的路徑是可能的，但是這需要記載所有用戶物理地址的數據庫，目前沒有這樣的數據庫，恐怕將來也不會有；而且，移動IP地址和移動域名技術在實質上也使路徑與地理地域失去必然聯系。依賴技術本身解決問題并不現實，互聯網帶給商標法的沖擊需要商標法的積極回應，需要對商標實體法做出相應的調整，建立新的制度和原則，解決商標網上使用和互聯網的超地域性問題。
（二）“市場影響規則”的提出及其基本內容。
世界知識產權組織20xx年通過的《關于互聯網上商標和其他標識工業產權保護的聯合建議》第2條規定“在互聯網上使用某一標志，如在某一成員國內具有第3條規定的商業效果，則應該構成這些條款中所說的在該成員國的使用”。第3條規定“商業效果”考慮的因素包括提供商品或服務與該成員國的關系；標志使用方式與該成員國的關系；標志的使用與該成員國中該標志的權利的關系等等。上述規定強調僅僅在互聯網上使用某一標志，不得當然認為是對該標識依某成員國可能存在的商標權利的侵犯，除了要以商業或交易為目的外，還必須在該成員國產生商業影響的情況下，才可以依照該成員國的法律予以調整和規制。這被認為是“市場影響理論”的雛形，就是說以市場影響作為網絡下商標使用行為的地域性標準。市場影響理論在一定程度上為解決互聯網無疆性與商標地域性沖突提供了方向。
市場影響規則對互聯網環境下，商標的使用范圍、商標侵權與救濟等做出了規定。隨著互聯網的發展，可以預測該規則未來有望成為統一的國際實體法規則。就我國而言，作為商標大國，今后的商標領域難免不發生類似沖突。如何有效的適用商業影響規則，需要對商標網絡使用情況進行深入的研究。筆者建議，可以結合我國現有商標法從以下兩個方面來判斷：第一，要求商業性使用，首先要求比對的標識要求一方是未注冊商標，另一方是享有保護權利的注冊商標；其次，要求包含商業目的和商業影響；第二，容易給消費者造成誤認混淆的。
三、電子商務環境中商標侵權典型形式及分析。
（一） 鏈接商標侵權。
網絡環境下，鏈接無處不在。鏈接即超級鏈接，指從一個網頁指向一個目標的連接關系，指向的目標可以是同一網頁的不同位置，也可以是另一個網頁，或者是圖片、電子郵件地址等。互聯網環境下，網頁鏈接是非常基本的一項技術，也是非常重要的一種網絡文件技術。網頁鏈接可以鏈接其他網站的主頁 （home page），也可以鏈接該網站主頁下的子網頁 （sub page），后者稱為“縱深鏈”（deep link）。在設置鏈接的方式上，又可以分為正常鏈和埋置鏈，埋置鏈是一種不為用戶明顯察覺的隱形鏈接，使被鏈接文件在表面上構成鏈接文件的一部分。
如果深層鏈接的標志與被鏈者的注冊商標相同或者近似，設鏈者和被鏈者提供的產品和服務是相同或相似的，特別是指向的具體內容頁內容與被鏈者網站內容區別不大，很容易使用戶在設鏈者與被鏈者之間產生混淆，這種情況下，該深層鏈接即可能構成商標侵權。判斷設置縱深鏈接者的行為是否構成侵犯商標權或不正當競爭，對其設鏈目的的考量至關重要。如設鏈行為并非出于商業性目的，那么該行為一般不構成商標侵權。
（二） 搜索引擎商標侵權。
網上搜索服務是互聯網中非常常見的一種網絡服務，是根據用戶輸入的關鍵詞迅速查找、搜索網頁的元標記，從中找出與用戶搜索的關鍵詞相同或相似的網頁，以供用戶選擇。其中，元標記（meta—tag） 是網頁源代碼中用來描述網頁特征和主要內容的軟件參數。當前，網絡搜索引擎比較盛行，一些網站經營者為了吸引更多的點擊率，開始重視對元標記的使用，比如講自身商標埋入元標記中；還有的經營者將他人商標甚至競爭對手的商標埋入自己網站的元標記中，目的是招徠其他經營者的客戶。在元標記中使用他人商標的行為，構成了搜索引擎商標侵權，這種侵權是在用戶難以看到的情況下使用的，所以又稱為“商標隱形侵權”。
與顯形的商標侵權不同，隱形使用他人商標，依靠他人的商業信譽、品牌價值將網友吸引到自己的網站上。這種行為雖然沒有直接在自己的商品或服務、商業廣告中使用他人的注冊商標，但卻對他人的商標造成淡化、降低了該商標對公眾的影響，甚至起到貶低作用，因此構成了對商標權的侵犯和不正當競爭。
（三） 網絡交易中的商標侵權。
網絡交易形式多樣，涉及的對象主要有三類：B2B（即 Businessto Business企業與企業之間的交易 ），B2C（即 Business to Customer企業與消費者之間的交易 ），一般以網絡零售業為主，主要借助于互聯網開展在線銷售活動，（網絡交易平臺只是其銷售商品或提供服務的一種渠道，網站經營者自身即網絡商品經營者），C2C（即Customer to Customer 消費者與消費者之間的交易） 是為消費者之間的交易提供網絡平臺，網絡經營者只是給消費者提供了虛擬平臺，不通過買賣獲取利潤，也不參與交易。網絡商品交易形成的過程中，網站經營者不是買方，也不是賣方。
市場交易主要涉及B2C和C2C兩種電子商務形式。B2C 這種網絡交易模式中，網絡交易平臺只是其銷售商品或提供服務的一種渠道，網站經營者自身即網絡商品經營者，這樣的網絡交易中出現銷售侵犯商標專用權商品的情況，經營主體自然依照《商標法》第五十二條第（二） 款的規定成為商標侵權行為的主體。C2C這種網絡交易模式中，網站經營者與商品經營者形成柜臺租賃和管理關系。如果網絡商品經營者銷售的商品存在侵權情況，網絡經營者就為銷售者提供了便利，使得侵權商品在未經許可的情況下在網絡上傳播，引起不良影響。由于網絡的開放性，在確定網站經營者的義務，其行為是否構成侵權等是需要進一步考量的問題。
一般認為可以借鑒版權領域的“避風港原則”和“紅旗原則”來解決。避風港原則實質上是網站經營者被“通知”其提供的平臺上的商品侵權，及時作出刪除行為，從而消除侵權影響，這樣網站經營者就能免責。這一原則是考慮到網站經營者沒有能力對網站的全部內容進行事先審查。而紅旗原則是當侵權行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣，一眼就能看出的時候，網站經營者不能視而不見，應主動刪除。即是說在侵權行為非常明顯的情況下，網站經營者視而不見，故意縱容侵權行為發生，網站經營者就應該承擔相應的責任。除此而外，網站經營者不需為相關用戶在該網站上的行為承擔責任。
四、結語。
互聯網環境下商標權的保護更加復雜和困難，商標侵權行為的類型越來越多樣化、綜合化。從傳統商標侵權理論入手分析、判斷和解決互聯網環境下的商標侵權問題具有合理性和現實性。雖然目前電子商務環境中商標保護法律制度尚未健全，但隨著國內外關于商標保護法的不斷建立與完善，這種情況會逐漸得到控制。
參考文獻：
[1] 崔認紅。商標權及其私益之擴張。山東人民出版社2013。
[2]Torsten Bettinger； Dorothee Thum，Territorial Trade mark Rights in the Global Village— International Jurisdiction Choice of Law and Substantive Law for Trade mark Disputes on the Internet（Pant one），International Review of Industrial Property and Copyright Law，IIcvol31，No3/2000，29。
[3] 崔認紅。商標權及其私益之擴張 。 山東人民出版社，2003。
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