法律思維視角下的法律談判能力

法律思維視角下的法律談判能力

　　法律思維視角下的法律談判能力【1】

　　摘 要 法律思維對法律職業群體具有十分重要的意義和價值，培養法律思維應當成為法學教育的主要目標。

　　作為法律思維能力的重要部分，法律談判能力在現代法治背景下受到了相當的重視，也應當成為法科學生應當具備的能力。

　　法律談判能力的培養可以從形式和內容兩個方面滲透在法學教育之中。

　　關鍵詞 法律思維 法律談判 法學教育 診所式法學教育 案例教學法

　　1 作為法學教育目標的法律思維

　　法律思維是法學教育的主要目標，一方面由于法律思維自身在法治建設中的重要作用，有學者概括了法律思維在法治建設中的重要作用：法律思維在法治建設中也發揮著重要功能，大致包括：

　　(1)法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念;

　　(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究，法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準;(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。

　　①另一方面則在于法學教育自身的定位。

　　法學教育“應當培養的是一種法律職業者的獨特的批判性和創新性的法律思維，……批判性和創新性的法律思維尤為重要。

　　因為法律條文可以隨社會的發展而變動，法律院系培養的畢業生不可能在學習期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實、運用法律推理進行思維的能力，他們就能夠有能力應付各種復雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業者。”②

　　從國外相關的實踐來看，法律思維也是法學教育中的核心目標，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。

　　以兩大法系的代表德國和美國的法學教育為例，二者實質上可以統一于法律思維能力的培養。

　　兩國法學教育對培養法律思維的重視表現在以下幾個方面：(1)兩國均非常重視，通過法學或法律教育將法治和人權等的基本價值觀念內化成法律人的前結構，使其近乎本能地從這些基本價值觀念出發去理解和解釋法律或法律現象。

　　(2)兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運用能力的培養。

　　(3)兩國都非常重視發現或認識法律以及確認事實能力的培養。

　　(4)就適用法律于具體事實并作出法律決定的能力的培養而言，德國的見習服務制度為此提供了契機，見習服務過程實際上就是結合真實的法律事務進行這種能力培養的過程;美國的案例教學法和問答式教學法則為培養一種能力提供了很好的實戰模擬。

　　③對于還比較欠缺相關實踐經驗的中國法學教育來說，兩大法系對培養法律思維的共同強調無疑為我們提供了宏觀的指導方向。

　　但是，這種宏觀目標的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學實踐中發揮作用，而我國現在法學教育在培養法律思維方面還有很多不足之處。

　　從現狀來看，國內當前的法學教育仍然停留在知識的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對法律思維的培養產生間接作用，但是，效果證明并不理想。

　　學界已經對法律思維的重要意義形成了共識，但是，如何具體培養法律思維，特別是如何在法學教育中予以貫徹落實，還沒有非常詳盡的論述。

　　④面對以上在培養法律思維方面的種種不足，學者們也提出了一些解決方案，多是側重于從整體結構上對法學教育的變革。

　　筆者認為，這些整體方案固然相當重要，但是，從細節入手、在微觀層面上提升法科學生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。

　　而且從法學教學的實踐來說，具體法律思維能力的培養還更具有現實性和可操作性，所以，下面將重點以法律談判能力的培養來分析如何提升法科學生法律思維能力。

　　2 法律談判能力的價值與意義

　　談判能力是法律思維能力中相當重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當廣泛的法律知識儲備，并且需要將法律事實的認定與法律規范的規定相結合。

　　法律職業群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數法科學生將來主要從事律師行業，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價值與意義。

　　總體而言，法律談判能力的價值和意義表現在社會現實需求和律師自身素質兩個主要的方面。

　　一方面，整個社會日趨法治化的背景下，現實需要具有較高談判能力的律師群體。

　　隨著中國法治化進程的不斷推進，人們法制意識的提升，求助律師解決相關的法律問題已經逐漸成為一種常態。

　　而作為當事人的代表，律師應當具備相關的業務素質，特別是談判能力。

　　另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。

　　從法律談判的糾紛解決結果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優勢。

　　在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于“求和諧、促發展”的要求。

　　⑤從法治發達國家的實踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經成為當代法治的發展趨勢。

　　在當事人不具備相關的法律知識與法律思維的情況下，律師就應當代表當事人進行談判和溝通，這也是促進調解順利進行的最重要因素之一。

　　另一方面，具備高超談判能力的律師在相關的法律實踐中有著自身獨特的優勢。

　　律師在商務談判方面的優勢表現在以下幾個方面：(1)知識結構;(2)談判經驗;(3)超脫的地位;(4)靈活的戰術;(5)身份影響：⑥其他非訴業務，例如律師見證、出具法律意見書、證券業務和法律顧問等等，也都是律師發揮其法律談判能力的領域。

　　由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業務和非訴業務中都有著相當的優勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業務水平，對其執業能力和經歷有著重要影響。

　　從以上社會需求和自身優勢兩個方面的分析可以看到，律師具備相關的法律談判能力是相當必要和重要的。

　　因此，法學教育也應當順應這種需求和趨勢，提升法科學生在法律談判方面的能力和水平。

　　這不僅是培養法律思維、提高我國法學教育水平的需要，更是維護法律職業群體的社會形象、進而推進中國法治進程的要求。

　　3 法律談判能力的培養與訓練

　　雖然法律談判能力的價值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學教育中，培養法律談判能力的內容和方式還都比較欠缺。

　　法科學生在接受正規的法學教育之后，大多是在實踐中依靠獨自摸索或言傳身教等非系統方式提升法律談判能力。

　　因此，大多數法科畢業生至少需要3年左右的時間才能夠在一定程度上適應法務實踐對法律談判能力的要求。

　　至于商務談判等非訴業務則需要更長時間的磨練。

　　為了減少與法務實踐的磨合期，法學教育應當重視法律談判能力的培養。

　　談判能力也是法律思維能力的重要環節。

　　將培養法律思維作為主要目標的法學教育，自然也應當將法律談判能力視為自身的重要內容，而培養和訓練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內容兩個方面得到體現。

　　從教育形式上來看，培養法律談判能力的方式與培養法律思維的方式基本類似，應當以課堂教學為主，輔之以診所式法學教育和法務見習等方式。

　　課堂是培養法律思維方式的主戰場。

　　課堂教學不僅僅是要傳授法律知識，更要著力于培養學生的法律思維。

　　課堂教學的方法包括講授法、案例教學法和課堂討論法等。

　　其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。

　　在診所式法學教育中，學生通過親自模擬相關案例，獲得了某些間接經驗，這對于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。

　　另外，與診所式法學教育不同，法務見習為培養法律談判能力提供了直接實踐的機會。

　　雖然法科見習學生不太可能直接參與相關談判的全過程，但是，通過對與法律談判有關活動的觀察，也能夠積累法律談判的經驗。

　　總之，培養法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設計專門的教育形式，而只需要將相關的培養環節和教育內容貫穿于以上各種教學方式之中即可。

　　具體就教育內容來說，法學教育應當注重訓練和提升法科學生在法律談判的技巧、能力和經驗等方面的水平。

　　法律談判是一項綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓練都應當成為法學教育的重要內容。

　　例如，法律談判對溝通能力和社會適應能力的要求也很高，作為法律人，應當有一定的生活經驗、社會閱歷以及對社會現象的感知力、適應力和理解力。

　　因此，首先要學會與社會接觸，了解社會、認知社會，實現其最初目標。

　　在此基礎上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會群體語言與社會成員溝通，幫助其正確認識自己和恰當地展示自己。

　　同時必須具有較強的適應社會能力。

　　適應社會能力是社會對學生的總體期望，也是判斷辦學效果的基本標準。

　　因此，訓練人際交往能力和適應社會的能力是我們實踐教學的最基本的目標。

　　⑦此外，法律談判需要具備的能力還包括信息搜索和獲取的能力、表達能力、研究和學習能力、反思能力以及心理素質等等。

　　法學教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關的能力，但是，卻可以在各種教學形式及其各個具體環節中有所側重。

　　總之，法律談判已經成為目前法律實踐中日益普遍的業務范圍，法學教育也應當對此有所回應。

　　這種趨勢決定了法學教育需要增加自身的實踐性內容，從培養法律談判能力入手提升法科學生的法律思維水平，從而為構建高素質的法律職業群體作出貢獻。

　　注釋

　　① 陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003(6)：68-69.

　　② 王晨光.法學教育的宗旨[J].法制與社會發展，2002(6)：42.

　　③ 陳駿業.法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養[J].河北法學，2008(2)：155.

　　④ 孫光寧.法學教育視野內的法律方法[J].河北師范大學學報(教育科學版)，2008(8)：114.

　　⑤ 裴蓓.法律談判：和諧社會構建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰線，2007(4)：93.

　　⑥ 劉保國.簡談律師參與企業商務談判活動的幾個問題[J].法制與經濟，2009(2)：30-31.

　　⑦ 劉慧頻.論法學本科實踐教學目標體系的構建[J].湖北民族學院學報(哲學社會科學版)，2010(2)：139.

　　法律方法之法律推理的研究【2】

　　摘要：在具體的法官司法審審判的過程中如何更好地適用法律就需要一個統一的科學的法律推理的方法去進行法律適用的判斷，法律推理的目的也就是以法律為根據的正當理由，因此使得法官養成正確的法律推理方法，增強法官的法律素養，對于防止法官的任意、專斷的審判有著重要的作用。

　　關鍵詞：法律方法;法律適用;法律推理;歸納分析;演繹推理

　　一 法律推理的概念

　　1.法律推理的含義。

　　法律推理從我們正常的理解中可以看出法律推理就是以事實為依據，以法律為準繩的一個法律的思維過程，就是以法律和事實為基本的推理依據，運用正確的方法和規則，為案件中具體的法律適用提供一個科學合理的法律邏輯思維活動。

　　2.法律推理的類型。

　　法律推理的方法有兩種，即形式邏輯方法和辯證邏輯方法。

　　以這兩種方法為標準，法律推理可以相應地劃分為法律形式推理和法律辯證推理兩大類。

　　二 法律推理過程中要遵循的原則

　　第一：融貫性與連貫性原則，這個原則的出現主要由推理前提和理由的一致性和推理與論證的必然性的相互關系決定的。

　　第二：經驗證實與實在法原則，該原則主要是指法律的推理得出的論證和裁決必須遵從論證和裁決的準則，就是經驗證實和實在法證成原則。

　　三 法律推理的功能

　　法律推理在司法審判活動中有著重要的作用，那么關于法律推理在審判中的具體功能總結下來大致分為以下的三個方面，下面進行一一的闡述。

　　1.法律推理主要是指從已知的事實中推斷出未知的事實。

　　在我們具體的司法審案過程中，很多時候我們不可能知道所有與案情相關的事實，我們只能通過已有的一半事實去推斷另外的一半事實。

　　2.法律推理是指從上位規則推斷出相應的下位規則。

　　從我國的人大立法到行政法規，從某一個法律的規定到具體的相應實施細則，很明顯都是從上位規則到下位規則的一個推斷的過程。

　　3.法律推理是把法律規定和對個案事實的認定相結合得出的裁判結果的一個思維邏輯推斷。

　　綜上所述，法律推理的最終目的就是圍繞著一個合法性論證去進行推理和判斷的，所以說，在案件的審判過程中，當法官遇到事實情況不是很清楚的情況下，一般會依據法律和相關的已知事實進行判斷和推理，從而得出合法性的結論。

　　四 法律推理的適用

　　1.把實際案件和法律知識進行適當的比較之后再使用規則。

　　在事實情況不明需要認證的情況下，案件的描述在更多的時候視為更好地結合法律知識進行適當的邏輯推理奠定了基礎，因此，在具體的法律推理之前必須要結合具體的案件事實情況和法律知識進行科學合理的案件事實的推理，從而更好地為案件的判決作出合法的審判。

　　2.法官自己的法律知識和職業經驗對于合理的法律推理很重要。

　　因此在法官的具體工作當中，首先應該提高自己的專業知識能力，其次不斷地總結和提升自己的法律職業技能，只有這樣才能為自己更合理更科學地進行案件的法律推理作出基本的保障。

　　同時要求我國的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依據，同時，進行法律推理的系統性判斷，使得法律工作者能夠統一形成科學的思維模式。

　　3.進行制度上的改革推進法律邏輯推理的適用。

　　司法實踐中，制度上的改革對于推動法律邏輯的具體適用有著重要的作用，就拿我們當前的司法審理案件的實踐來說，首先，制度上的改革可以為法律推理的適用提供更好的制度保障，從而促進法律推理的擴展和適用。

　　其次，可以建立包括法律推理在內的司法工作人員的司法技能的培訓制度，從而為司法工作人員的法律推理能力的提升起到一個基礎性的教育。

　　第三，可以把案件的參考作為司法審判活動中的一個重要參考依據，為法官在具體的案件審判過程中的法律推理提供更好的參考，從而為法律邏輯的適用找到一個更好的途徑。

　　五 法律推理在司法活動適用中存在的問題及其解決對策

　　1.法律推理在司法活動具體運用中出現的問題。

　　通過近幾年的司法實踐可以明顯的看出，法律推理缺乏原則性的要求，雖然在具體的法律推理中運用的形式很多，但是具體的法律推理并不夠規范，同時，在具體的審理過程中，很難運用價值判斷和利益來進行合法的法律推理。

　　2.法律推理在司法活動的適用中出現問題的原因。

　　首先我們從立法上去看，在我國的立法中法律的規定缺乏一個統一性，法律中充滿了例外的所謂的但書的規定，又加上我們現實生活當中案件發生的多樣性和立法者的局限性，使得法律顯現的很不完善。

　　同時出現法條與事實和判決結論相互脫節與抵牾的現象，也就是說法條、事實、結論是三張皮，各不相關。

　　這就根本無法形成具有說服力的法律理由，甚至缺乏起碼的邏輯強制力。

　　這一現實來了兩個方面的負面效應，即“實踐上的缺陷和理論上的缺陷”。

　　其次、我國的司法制度存在一定的局限性，相比較于西方國家的法官來說，我國的法官缺乏一個適用法律推理的習慣，更重要的是沒有這樣的一個傳統和背景，正是基于上述情況，不少法律研究者指出，“我國法院作出的判決書等法律文件，大多內容過于簡單，尤其是推理部分往往下筆太少，對判決中引證的法律條文也未作闡釋，有時令人不知其所以然”。

　　3.針對法律推理出現的問題的解決對策。

　　(1)改革司法審判制度，把判例作為司法審判的一個重要的參考依據。

　　西方國家的判例對于法官在具體案件的審判過程中發揮著重要的作用，所以相比較于我們來說，西方法官審案過程中對法律推理的適用更是多于我國的法官，所以說增加判例，更好地引導法官去參考之前的判例進行法律推理審案是科學合理的。

　　(2)調整司法技能培訓的內容，加強對法律推理的培訓。

　　對于司法技能的培訓，首先從在校的法律專業的學生入手，從源頭上進行調整和培養，這樣的話才能從根本上提高這些未來的司法從業者的工作能力和法律推理能力。

　　其次，對在職的法律工作者來說，尤其是法官，我們要加強對他們的法律推理技能的培訓，職業法官必須具備兩方面素質：系統的法律知識與適用法律的基本技能-訣竅、經驗以及“聰明能干”。

　　缺乏其中的一個方面，都不能真正滿足法官職業的要求。

　　(3)增強對法官法律推理的激勵制度，在具體的司法活動中鼓勵法官發揮主觀能動性，同時適當的擴大法官獨立審判的權利，從而使得法官能夠更好地進行法律推理，同時加強對法官法律推理的監督和規制，督促法官謹慎使用法律推理權利，防止法律推理的權利的濫用。

　　參考文獻

　　[1] 喬憲志、金長榮主編，《法官素質與能力培訓讀本》，法律出版社2003年版

　　[2] 解興權著，《通向正義之路-法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版.社2000年3月版

　　[3] 王利明、姚輝：“人民法院機構設置及審判方式改革問題研究(下)”，《中國法學》1998年第3期

　　[4] 郝建設，《法律推理與法官審判活動》，2004 年9 月遼寧大學學報(哲學社會科學版) 第 32 卷第5期

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