法學理論論文
法和正義的發現與程序中的對話(5)法學理論論文(1)
㈡第二次浪潮———新堂幸司教授的“為當事人的理論” 1967年,東京大學教授新堂幸司發表了《民事訴訟理論為誰而在》的論文,他指出,向來的民事訴訟法理論的研究、議論焦點,多是集中于法條關系的議論,注重法條的解釋和它們之間的整合,而對作為訴訟主體的當事人、律師和法院之間的利害關系,則稀有深入的觀察和討論。他分析其中的原因是,由于訴訟是國家所設的制度,使用的是國家的稅金,所以民事訴訟重視國家利益,著重考慮國家的嗜好也就不足為奇了。
在如此之氛圍下,訴訟法理論研究中,也就有意無意地忽略掉了當事人的主體性地位;在民事司法實踐中,當事人的行為心理、當事人的訴訟立場,也同樣引不起人們的重視。新堂教授還特意引用日本最高法院的六個判決,嚴肅地指出了判決中反映的在民事司法方面,法官們頭腦中存在著目無當事人的訴訟審判觀的問題。他強調,作為法院,在審判民事案件時,應盡可能多地考慮當事人所處之境地,在一次訴訟中,最大限度地讓當事人獲得更多的機會來解決他們之間存在的糾紛。在此前提下,新堂教授從解釋論的角度,論述了既判力的正當化根據,他指出:這種根據在當事人獲得充分訴訟保障機會的前提下,應該體現程序保障和自我責任。即,法院在程序中盡一切可能保障當事人的訴訟權利和機會,但如果當事人不能有效利用,造成敗訴也應該有他們自己的責任。 經過新堂教授的議論,日本民事訴訟法學界關于程序正義和程序保障理論的研討進一步深化了其內在內容。
這表現在兩個方面:一方面是,作為程序保障的外延要求,關于既判力的要件化問題得到了深層探討;另一方面是,在程序保障的內在核心上,作為當事人自我責任表現的主要內容,關于當事人行為規范的探討開始得到重視。
㈢第三次浪潮———井上治典教授的程序保障目的論 關于民事訴訟的目的,向來有法律秩序維護說、權利保護說、糾紛解決說等學說的對立。其中的權利保護說在德國一直占據通說的地位。而在日本,由于學術界泰斗兼子一的主張,糾紛解決說成為通說,迄今仍然雄踞通說之位。而到了1983年,當時任教于神戶大學法學部(現任教于立教大學)的井上治典教授發表了《程序保障的第三次浪潮》, 其論文題目本身就自稱自己的東西代表了程序保障的第三次浪潮,并在論文中主張民事訴訟的目的在于確立程序保障,此說一出,立刻引起轟動,很多青年學者都對此持支持態度。
縱然對此說有微詞者,也不能對該學說產生的影響掉以輕心。 那么,該學說產生的背景是什么呢?雖然作者本人從來沒有挑明自己為什么要掀起此輪波瀾,但被井上治典推崇為第二次浪潮代表的新堂幸司教授就該浪潮的興起背景作了分析后,認為有二:一是現代性訴訟的出現,使得現行法律難以應付新型訴訟產生的法律問題,由此給法官通過判決創制法律提供了現實的機會;二是由于認識的發展,使得人們對實體法與程序法關系的變化產生了濃厚的興趣,因此,解釋和適用實體法成為司法實踐的必然作業。
然而,這種解釋工作,與以往的基于法律的裁判的憲法規定顯然存在沖突。也就是說,憲法一方面要求法官必須在實體法規定的范圍內進行法律判斷,另一方面,由于實體法規定的欠缺,逼使法官不得不通過司法解釋創制法律,這種創制本身究竟是不是依法裁判,是否具有正當性?為此,在憲法規定之外,尋找法官創制法律的正當性根據,也就成為學者們關心的問題。也正是順應這樣的要求,將程序保障觀念引入日本,就成了必然的趨勢。
井上教授的理論其實非常通俗,他認為,迄今為止的裁判正當性,無非指的就是結果的正當性,而結果的正當性,其實指的是裁判的結果符合實體法的要求,這就是實體正義的基礎。對此,井上教授舉了一個例子說,實體法規定在分一塊蛋糕時,應該平等地分取。但是,應該如何平等地劃分,分者各有各的標準,這又是實體法不能具體提供的。其結果將會導致實體正義的實現與否成為懸念。
既然如此,則應該指定一個劃分程序,在大家認可的程序上,根據大家認可的標準來分取蛋糕,這樣的結果可以視為是實現了正義。回到訴訟程序上,就是作為裁判正當性的根據,應該在具體的訴訟過程中,賦予法官創制法律的權限,同時,強調當事人對程序的參與,以及在程序中積極地制作作為裁判基礎的資料,法院也對這種參與機會充分保障,這種得到保障的過程,其結果應該視為是正義的。
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