商法通則立法

商法通則立法

　　商法通則立法

　　摘要我國商事立法一直采用頒布單行法的模式。

　　但實踐表明,僅具有個別特征的單行法不足以適應調整商事關系的需要,還需要具有一般性調整特征的商事法,即“商法通則”。

　　商法通則與其它單行法都是民法的特別法,但其在商事法領域具有一般法的性質。

　　無論內容還是形式,商法通則均不應追求商法典結構。

　　“商法通則”已經成為我國商法學界的一種學術取向。

　　本文認為“商法通則”作為商法領域的統帥,雖然方向明確,但是路徑并不十分清晰。

　　事實上,“商法通則”不應該僅是一個口號,也并非憑借激情即可完成的事業。

　　“商法通則”的制定是一個洞察現實、反現歷史、明白義理的歷程。

　　在此,我們要高舉理性,捋清商法的脈絡機理,完成一部在整個法律體系中定位準確、在整個商法體系中統帥全局、在自身的文本結構中邏輯嚴密的法律。

　　關鍵詞商法通則 特別法 商事關系

　　一、我國學者對商事立法的態度

　　中國法學會商法學研究會2007年年會討論的第一個問題就是商法通則的制定與商法體系的完善,主要是對商法通則立法的必要性、商法通則的定位、商法通則的內容、商事慣例等問題進行研究。

　　顯然,“商法通則”問題是本次年會討論的一個中心,它是繼2004年年會初次研討之后的第二次研討。

　　雖然討論中有不完全相同的觀點,但多數人認為,一方面制定民法典,一方面將調整商事關系的法律規范分別編纂為單行商事法律。

　　同時,將單行商事法律區分為通則性的商事法律和一般性商事法律。

　　這種立法體制既有實踐需要,又有理論基礎。

　　大家也認為,商法通則應該是調整商事關系的一般性規則。

　　它指導其他單行商事法律,如公司法、合伙企業法、個人獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法等的適用,同時又區別于這些單行法律,可以單獨適用。

　　商法通則所提供的商事法律規則,是其它單行商事法律未曾提供而又很必要的一般性規則。

　　它是商法中具有一般法意義的商事法律,但不取代民法在私法領域中的一般法地位,它仍然與其它單行商事法律一起作為商法,是民法的特別法。

　　同時,商法通則既不是國外的“商法典總則”,因為我們沒有商法典,且“商法典總則”滿足不了商法通則的要求;也不采民法通則模式,因為民法通則是殘缺不全的“民法典”,而商法通則不是商法典,也不是變相的商法典。

　　今后的任務不是再重復討論商法通則的必要,而是通過調研做一些扎扎實實的工作。

　　目前,商法一般法在學界多命名為“商事通則”或“商法通則”。

　　筆者認為,作為我國商事領域內的一般法律的名稱,“商事通則”或“商法通則”都有其可取之處,商法學界習慣于“商事通則”的提法,考慮到與我國現行《民法通則》相一致,該法律直接稱作《商法通則》較好。

　　所謂商法通則,是指商法中不屬于公司、證券、破產、票據、保險、海商等各單行法律,而對一般性問題加以規定的部分。

　　在形式意義民商分立的大陸法系國家,商法通則的內容一般規定于《商法典》之中,主要內容有商事主體(商人)身份、商事登記、商號、商事簿記、商事代理及經理權、商事輔助人(例如代理商、經銷商、行紀商等)、商行為的一般規定和特別商行為等。

　　近年,學者提出我國可選擇的商事立法模式有三種:第一,制定商法典,調整所有商事關系。

　　倡導此種立法模式的學者認為,“只有民法、商法分別立法,才能對‘進一步完善民商法律’有準確理解。

　　把‘進一步完善民商法律’硬要解釋為民法包括商法或合一立法,至少是一個不該有的語義上的錯誤”,不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規定的適用民法”的觀點;第二,制定民法典,統一調整民商事關系,將調整部分商事關系的規范分別編纂為單行的商事法律。

　　倡導此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在”;第三,制定民法典,調整商事關系的法律規范分別編纂為單行商事法律,同時制定商事通則或商法通則。

　　有學者稱此種主張是折衷主義學派的觀點。

　　前兩種立法模式,均可以在大陸法系國家找到立法例。

　　第三種立法模式,境外無立法例可供直接借鑒,需要總結我國自己的實踐和理論。

　　本文無意對制定“商法通則”的必要性、合理性等問題著墨太多,亦無意再對“民商分合”的爭議進行評述。

　　對于這些問題或爭議,商法學界已有許多優秀的成果面世。

　　本文將在承認我國制定“商法通則”具有充分必要性與合理性的前提下,探討我國“商法通則”應當采用的體例結構和內容問題。

　　研究“商法通則”的體例結構和內容是具有重要意義的。

　　我國在法律傳統上接近大陸法系國家,非常講究法律內部的邏輯結構問題。

　　所以,制定“商法通則”的首要問題就是其體例結構問題。

　　在我國法學傳統觀念上,“民商合一”是部分法學家根深蒂固的觀念,也是妨礙商法獨立性的困難之一。

　　所以,妥善安排“商法通則”的結構內容問題,可以避免關于制定“商法通則”的主張再次陷入“民商分合”的爭論之中。

　　一般的立法技術決定了“商法通則”體例結構和內容問題的重要性。

　　一般來說,立法時先確定法律內部的大致框架,再確定具體的法律制度,最后確定具體的法律規范。

　　而“商法通則”內部的框架問題正是其體例結構和內容問題。

　　二、國內關于商法通則結構與內容的理論

　　在我國商法學界,目前關于制定“商法通則”的結構問題存在幾種不同的觀點,對“商法通則”的結構與內容問題進行了細致的論述,各有所長。

　　就國外經驗來說,商事立法不外乎主觀主義、客觀主義和折衷主義三種體例。

　　然而,我國學者曾經指出,當今世界上的商事立法,純粹客觀主義的商法和純粹主觀主義的商法從來不曾真正存在過。

　　商事立法都是采用實質意義上的折衷主義商法。

　　在我國現階段,關于“商法通則”結構內容的理論大致在國外傳統的三種主義的框架內進行改良,不過是各有側重。

　　(一)商人中心說

　　該說認為:應當以商人為核心構建商事一般法,該理論的典型成果是1999年頒布實施的《深圳經濟特區商事條例》(以下簡稱《條例》)。

　　該條例在制定的過程中曾名為“商人條例”,共有七章,包括總則、商人、商人登記、商號與經營、經理和其他雇員、代理商、商行為。

　　然而,正式頒布的《條例》,名稱改為“商事條例”,內容結構上改為八章,分別是總則、商人、商人登記、商人的名稱與營業轉讓、商業賬簿、商業雇員、代理商、附則。

　　正式的《條例》雖然在名稱上改“商人”為“商事”,但是在內容中刪去了“商行為”一章,是實實在在的以商人主義為單一核心的主觀主義的商法。

　　(二)商行為中心說

　　該說的典型觀點主張:應當以總則為基礎,以商行為概念為核心構筑我國的“商法通則”,認為“商法通則”應分為三編十三章:第一編是總則,第一章;立法宗旨、適用范圍、基本原則和法律適用,第二章;商人基本制度,包括商事登記與商號、商人分類、商業賬薄、經理和其他商業雇員、營業轉讓、破產,第三章;商行為。

　　第二編是分則,第四章;商事買賣,第五章;商事代理,第六章;行紀營業,第七章;居間營業,第八章;倉庫營業,第九章;貨運營業,第十章;保險營業,第十一章;信托營業,第十二章;信貸營業,第十三章;證券、期貨營業。

　　第三編是附則,包括通則適用的說明、解釋機關、生效時間。

　　(三)兼顧說

　　相對于主觀主義、客觀主義,兼顧說又可稱為折衷主義,是指在商事立法時應該兼顧商人與商行為兩個概念。

　　有學者主張,商法一般法的結構應以總則為基礎,以商人與商行為兩個概念為核心,并對法律責任進行規定,并建議商法通則在內容上分為總則、商人與商行為三大部分。

　　其中,總則部分包括立法目的、適用范圍、法律原則和相關法律適用順序。

　　商人部分包括商人的概念、資格和分類以及與商人有關的若干制度,如商事登記、商號、商業賬簿等。

　　商行為部分包括商行為的性質、分類、商事代理、商事留置、商事保證等。

　　有學者認為,與人的心臟一樣,商法的中心只能有一個,商人、商行為同時作為商法的核心會引起理論上不必要的混亂,應該分清主次,明確商法通則的調整核心。

　　三、關于我國商法通則結構與內容的建議

　　具體來說,對于我國“商法通則”的內容與結構,列舉某位學者提出的建議:

　　第一章:一般規定。

　　包括“商法通則”的立法目的、調整對象、效力范圍及基本原則。

　　其中,“商法通則”的基本原則應當包括從商自由原則、企業維持原則、交易便捷原則和交易安全原則。

　　前兩個原則是關于商人的,后兩個原則是關于商行為的。

　　“商法通則”內的基本原則不必規定得太細致,只需大致規定商法的基本方向性問題,細致的原則可以放在其它具體各章內、甚至商事單行法內進行規定。

　　第二章:商人。

　　包括商人資格、商自然人、商事合伙、商事公司。

　　其中,商人資格包括商人的分類、商事輔助人(商事輔助人又包括經理、商事雇員、商事代理人、商事居間人和商事經紀人)。

　　商事合伙與商事公司由于已經存在詳細的單行法,所以“商法通則”只作一般性規定即可。

　　第三章:商行為。

　　包括商行為的定義、分類、絕對商行為及附屬商行為。

　　其中,在對商行為作出細致分類時,可以對商行為的定義采取比較寬泛的態度,作出較為抽象的一般性規定,以便應對不斷變化、日益復雜的商事活動,保證當有新的商行為類型出現時,“商法通則”不會無所作為。

　　第四章:商事營業資產。

　　包括商事營業資產的定義、商事營業資產的買賣、商事營業資產的抵押及商事營業資產的租賃。

　　所謂商事營業資產,簡單說就是商人的全部財產。

　　這種財產雖然由各種財產形態構成,但在商法上被視為獨立完整的財產,可以整體買賣、抵押和租賃。

　　對于我國商法理論而言,這是一個比較新的商事領域,應該由“商法通則”調整。

　　第五章:商事事務的公開。

　　包括商號、商事賬簿和商事登記。

　　這些內容應該統一由“商法通則”來規定。

　　第六章:附則。

　　包括生效時間、其它有關法律的廢止等內容。

　　綜上所述,當前社會經濟的發展、法律意識的提高、立法和司法方面的實踐經驗、豐富的理論研究成果已為制定“商法通則”打下了堅實的立法基礎,筆者期待我國法學界、司法界和商務界達成一致和共識,共同推動有關機關盡快把“商法通則”的制定提到立法議程。

　　注釋:

　　王保樹.卷首的話.2007年中國商法年刊.中國法學會商法學研究會2007年年會于2007年11月10日-11日在廣州市舉行,本次年會的學術主題是“和諧社會構建中的商法建設”.

　　王保樹.“商事通則”:超越民商合一與民商分立.法學研究.2005(1).

　　李天甲.試論我國“商事通則”的結構與內容.2007年中國商法年刊.

　　參考文獻:

　　[1]石少俠.我國應實行實質商法主義的民商分立――兼論我國的商事立法模式.法制與社會發展.2003(5).

　　[2]徐學鹿.論“進一步完善民商法律”.吉林大學法學理論研究中心網站.1995(2).

　　[3]康達蘊.我國商事立法模式的選擇:《商法通則》之構想.2007年中國商法年刊.

　　[4]趙旭東.制定“商法通則”的五大理由.2007年中國商法年刊.

　　[5]苗延波.中國商事立法模式的理性選擇與構建.2007年中國商法年刊.

　　[6]寧金成.“商事通則”的立法體系與基本原則.2007年中國商法年刊.

　　[7]韋婷.我國現行商事立法的困境解決――兼議“商事通則”的制定.2007年中國商法年刊.

【商法通則立法】相關文章：

06-27

11-15

10-26

10-07

05-21

11-15

06-18

06-19

10-09

12-16