物業服務合同的完善
物業服務合同的完善【1】
摘要：物業服務終究是業主的私事，但凡事項不涉及社會公共利益，就不應當進行較多的行政干預，即使介入也最好以指導或者監督的形式來進行。
關鍵詞：物業服務合同;業主委員會;行政權
一、物業服務合同的有名化
物業服務合同并不在《合同法》所列舉的15種有名合同之列，盡管它是復合性合同但仍然是無名合同。
而對于無名合同的適用規則問題，無名合同可以適用合同法總則以及分則的相關規定，也可以參照適用最為接近的有名合同或者適用總則的相關規定。
但相較于有名合同的適用問題，無名合同的法律適用就顯得確定性不足。
盡管目前學界對于物業服務合同的委托合同、復合性合同性質的認知已漸成共識，但反對的聲音也一直未曾停息，導致法律實務方面物業服務合同的法律適用也是仁者見仁、智者見智，這樣一種結果的出現既損害了法律的嚴肅性，有有悖于法制統一的目的，在一定程度上也威脅著和諧穩定的社會秩序。
故此，將物業服務合同的有名化，使得其法律適用問題有一個行之有效的衡量標準，為實務操作提供制度支持和保障就顯得彌足珍貴。
二、完善業主委員會的法律地位
盡管2003年最高院曾經批復承認過業主委員會獨立的訴訟主體資格，但最終由于其缺乏能獨立承擔責任的財產，這一觀點在并未被廣泛接受，而且籠統的賦予業主委員會的獨立訴訟主體資格，有違訴訟平等的嫌疑，也確實有不當之處。
但不容忽視的社會現實是，正是由于業主委員會的法律地位處于較為尷尬的局面，無法充分發揮其應有的作用，業主的自治權也就很難實現。
筆者認為在一定程度上賦予業主委員會有限的訴訟主體資格不失為一個不錯的嘗試和探索，如賦予其原告的訴訟主體資格但卻限制其作為被告的訴訟角色出現，盡管如此，對于業主委員會作為原告的角色出現時，也應當限制在一定的范圍之內，可以規定其行為不得參與物業管理無關的活動，一旦其行為超越物業管理活動的范圍就將其認定為越權的無效行為。
從利益衡量的角度來講，目前雖然存在理論和制度上的阻礙，但仍應謀求一得當途徑保護業主的合法權益。
當然筆者也一再強調鑒于業主委員會訴訟主體資格的制度原則上的缺失，法律在賦予其訴權的同時一定要加以限制，防止訴權被惡意擴大化的利用，反過來損害業主的利益。
具體立法操作可以從以下角度來加以規范：明確業主委員會訴訟主體資格的范圍、規定相應訴訟主體資格的啟動程序、簡歷監督機制和問責機制都可以在立法中進行借鑒。
而當下我國的地方性立法與實務操作層面逐漸接受了業主委員會參與訴訟的現象，當然業主委員會獨立的訴訟主體資格也是有一定的理論依據的，其在性質上可以歸屬于權利保護當事人，所謂權利保護當事人是指為保護他人權益而參與訴訟也具有當事人的地位，也就是將依法對特定權利事項享有管理權或者處分權的人歸入當事人范圍。
究其原因，業主委員會設立目的在于保護全體業主的合法權益，是業主合法權益的代言人，依法代表全體業主對物業管理和服務活動實施管理和監督，具有一定程度上公共權利管理者的身份。
而從程序當事人的角度來分析，業主委員會獨立的訴訟主體資格有利于擴大司法救濟的途徑，能更充分的保障業主的訴權，只是在一定程度上訴權有被濫用的嫌疑，這種理論還處于初始階段，尚未涉及法律規范的層面，而筆者也認為前一種理論依據也就是權利保護當事人學說，能賦予業主委員會獨立訴訟主體資格更多的現實合理性。
三、嚴格規范行政權的介入
由于物業服務合同的特殊性，導致物業服務合同受到較多的公權力的干預，尤其是行政權的介入。
當然行政權的介入確有其一定的合理性，但物業服務終究是業主的私事，但凡事項不涉及社會公共利益，就不應當進行較多的行政干預，即使介入也最好以指導或者監督的形式來進行，但《物業管理條例》卻出現了大量的強制性規定，在一定程度上不利于業主行使自治權，故此需要嚴格規范行政權的介入。
筆者認為規范行政權的介入可以從以下方面來著手：(1)在前期物業服務合同中，行政權應充當“平衡角色”，相對于房地產開發企業和物業服務企業的優勢地位，此時行政權應充分參與到諸如物業服務企業的選聘、物業費的收費幅度等事關業主切身利益的事項，充當好業主的保護傘;(2)規定行政權的具體行使程序，首次業主大會的召開要確定具體指導的部門和程序并負有相應的問責機制，如此才能使業主大會在公正的環境成立，走上良性的運行軌道。
(3)行政權對于物業服務的介入應注重監督手段的運用而非直接行政干預，可采取事前監督、日常監督、事后監督等手段的綜合運用，已達到良好的效果;(4)物業服務企業更替階段要加強行政權的介入，以保障新企業的及時進入，保證業主日常生產生活的正常進行。
物業服務合同的立法完善【2】
一、進一步簡化首次業主大會召開條件
業主大會由物業管理區域內全體業主構成，是業主自行組成的維護物業整體利益的自治機構。
業主大會是民主性組織，成員在其中地位平等;業主大會是自治性組織，其成員是業主，進行的是自我服務、自我管理、自我協商、自我約束;業主大會還具有代表性特征，代表了全體業主在物業管理中的合法權益。
所以，業主大會基于其性質、宗旨、組成人員、運作機制等的特征具有獨立性和不可替代性。
正是由于業主大會的獨特地位，首次業主大會的召開就顯得意義重大，其對于業主依法行使自治權從而避免房地產開發企業長期操控物業管轄區域范圍內的監管權，更全面的維護全體業主的合法權益有著至關重要的意義。
但我國的《物業管理條例》和《物權法》并沒有對業主大會成立的具體條件作出規定，直至2009 年底住房和城鄉建設部才印發了《業主大會和業主委員會指導規則》，明確了首次業主大會的召開條件和程序。
與此形成強烈反差的是我國的地方性立法對于首次業主大會的召開條件和程序的規定卻走在了前列。
如《廣東省物業管理條例》和《上海市居住物業管理條例》中均對此有詳細的規定，只是各地依據自身經濟發展的現狀及地方綜合利益的考慮，規定的內容往往千差萬別，且屢有不甚合理的情況出現。
這也是導致首次業主大會召開難，業主大會的作用無法得到正常發揮的一個重要因素，所以，進一步簡化首次業主大會的召開條件和程序，使得業主大會能盡早介入到物業管理活動中去，發揮其應有的作用已經成為一個全國性的問題。
鑒于住房和城鄉建設部的部門規章與地方性法規之間在此方面的規定屢有沖突，近年以來對于首次業主大會召開條件的立法問題，學界在制度層面上的立法要求更是呼之欲出。
二、完善業主委員會的法律地位
業主委員會性質問題，一直是學界爭論的焦點，曾有“社會公益團體說”、 “法人組織說”等，無論哪種學說都曾試圖賦予業主委員會成為獨立的法律主體。
但自《物業管理條例》頒布以來，其性質已經明確，即業主委員會是業主大會的執行機構，法律性質應當屬于非法人組織。
在具體的司法實踐中，業主委員會的法律地位大多被實用性的認為它是否可以以自己的名義起訴或者應訴。
一般而言，業主委員會并不天然享有訴訟權利，而是必須有業主的明確授權，作為受托人參與訴訟。
所以，盡管 2003 年最高院曾經批復承認過業主委員會獨立的訴訟主體資格，但最終由于其缺乏能獨立承擔責任的財產，這一觀點在并未被廣泛接受，而且籠統的賦予業主委員會的獨立訴訟主體資格，有違訴訟平等的嫌疑，也確實有不當之處。
筆者認為在一定程度上賦予業主委員會有限的訴訟主體資格不失為一個不錯的嘗試和探索，如賦予其原告的訴訟主體資格但卻限制其作為被告的訴訟角色出現，盡管如此，對于業主委員會作為原告的角色出現時，也應當限制在一定的范圍之內，可以規定其行為不得參與物業管理無關的活動，一旦其行為超越物業管理活動的范圍就將其認定為越權的無效行為。
無獨有偶，國外的一些立法也有類似的規定，比如在德國、日本等國家，或者賦予業主委員會團體法人的資格，或者在特定的條件下承認業主委員會的法人資格，允許其在適當的時機具有當事人的能力。
而從利益衡量的角度來講，目前雖然存在理論和制度上的阻礙，但仍應謀求一得當途徑保護業主的合法權益。
當然筆者也一再強調鑒于業主委員會訴訟主體資格的制度原則上的缺失，法律在賦予其訴權的同時一定要加以限制，防止訴權被惡意擴大化的利用，反過來損害業主的利益。
具體立法操作可以從以下角度來加以規范：明確業主委員會訴訟主體資格的范圍、規定相應訴訟主體資格的啟動程序、簡歷監督機制和問責機制都可以在立法中進行借鑒。
業主委員會設立目的在于保護全體業主的合法權益，是業主合法權益的代言人，依法代表全體業主對物業管理和服務活動實施管理和監督，具有一定程度上公共權利管理者的身份。
而從程序當事人的角度來分析，業主委員會獨立的訴訟主體資格有利于擴大司法救濟的途徑，能更充分的保障業主的訴權，只是在一定程度上訴權有被濫用的嫌疑，這種理論還處于初始階段，尚未涉及法律規范的層面，而筆者也認為前一種理論依據也就是權利保護當事人學說，能賦予業主委員會獨立訴訟主體資格更多的現實合理性。
三、嚴格規范行政權的介入
由于物業服務合同的特殊性，導致物業服務合同受到較多的公權力的干預，尤其是行政權的介入。
當然行政權的介入確有其一定的合理性，但物業服務終究是業主的私事，但凡事項不涉及社會公共利益，就不應當進行較多的行政干預，即使介入也最好以指導或者監督的形式來進行，但《物業管理條例》卻出現了大量的強制性規定，在一定程度上不利于業主行使自治權，故此需要嚴格規范行政權的介入。
筆者認為規范行政權的介入可以從以下方面來著手：(1)在前期物業服務合同中，行政權應充當“平衡角色”，相對于房地產開發企業和物業服務企業的優勢地位，此時行政權應充分參與到諸如物業服務企業的選聘、物業費的收費幅度等事關業主切身利益的事項，充當好業主的保護傘;(2)規定行政權的具體行使程序，首次業主大會的召開要確定具體指導的部門和程序并負有相應的問責機制，如此才能使業主大會在公正的環境成立，走上良性的運行軌道。
(3)行政權對于物業服務的介入應注重監督手段的運用而非直接行政干預，可采取事前監督、日常監督、事后監督等手段的綜合運用，已達到良好的效果;(4)物業服務企業更替階段要加強行政權的介入，以保障新企業的及時進入，保證業主日常生產生活的正常進行，比如制定舊企業的退出時間表，同時規定違反時限時所采取的懲罰措施。
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