法律移植與法律本土化
本文以預期違約制度為例探討法律移植以及如何避免和減少法律沖突問題，歡迎各位法律畢業的同學借鑒哦!
摘要：法律移植是人類法律進步,法律文化互動與交融的一種主要形式,我國在建立社會主義法制體系過程中也具有重要意義。法律移植在促進移植國法律完善與進步的同時也會與本土法律文化產生沖突。
關鍵詞：法律移植 法律本土化 預期違約制度
法律移植是人類文明互動的必然結果,幾乎任何形式的法律文化都避免不了法律之間的移植問題,中國也不例外。但是由于傳統法律文化的差異,貿然的法律移植不僅不能解決當下的社會問題,還會產生“排異”現象。筆者以我國預期違約制度的移植為起點,試就法律移植與法律本土化問題進行探討。
一、我國預期違約制度的移植和本土化
預期違約,又稱先期違約,源于英美法系,是英美法以判例發展起來的特有制度。它是指在合同有效成立之后到履行期到來之前,一方當事人肯定地、明確地表示他將不履行合同或一方當事人根據客觀事實預見到另一方將不履行合同。在傳統的法律體系中只有一方在規定的履約時間內未能完成履約時,才構成違約。為了緩解這種嚴格的規則帶來的不利后果,英國女王法院于1853年在審理霍契斯特訴德拉圖爾案(Hochster v.De la Tour)中確立了這項規則。
大陸法系合同法中并沒有預期違約制度,我國在1999年新合同法施行前也沒有這項制度,1999年新合同法中移植了英美法系的這項制度。我國《合同法》第一百零八條規定:“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”
因此,可以說預期違約制度是一個舶來品,該項制度的移植一方面有益于我國民商事法律,尤其合同法律國外法的對接。另一方面也完善了我國合同法的違約制度體系。預期違約將原本的違約時間從合同履行期屆滿擴展到合同履行期滿之前,保障了合同非違約方的權益,降低其損失。
同時,預期違約制度的本土化與本土資源的有機結合,完善了我國合同期前違約的救助體系。總所周知,大陸法系和英美法系先前分別只有不安抗辯權和預期違約制度作為期前救助手段。然而不安抗辯權是防御性質的權利,其性質決定行使者在行使該權利時,必然處于消極被動的狀態。因此,合同生效后履行期屆滿之前,雖然債務已經發生,但是給付義務尚未發生,即債權人的請求權尚未發生,抗辯權亦不能行使。可見不安抗辯權存在一定的缺陷;另外,在英美法系如果先履行一方發現后履行一方有不能履行的情況時,又不能用預期違約制度對先履行一方予以保護,因此合同法中僅有預期違約制度也是不完善的。綜上,預期違約制度的本土化與大陸法系固有的不安抗辯權相配合,有效的保護了合同雙方的期前利益。
當然在移植以及本土化預期違約制度時,也與本土法律文化發生沖突。一方面我國立法比較原則化,抽象化,在移植預期違約制度時僅僅只有一個條文,并沒有完整的可行的一套制度,使當事人很難行使;另一方面,預期違約制度與我國合同到期才履行的傳統文化觀念存在沖突,當事人一方的行使不慎,不僅不能實現合同的預期目的,而且會損害中國這個情感社會下雙方當事人的情感紐帶。
二、法律移植的概念和必要性
柏拉圖曾說過:“如果我們發現外國的法律更好,那我們也會采用而不會因為他是外國法律而予以排斥”。人類文明的進步史本身就是一個文化的接觸、文明的互動史,法律的進步與發展亦是互相交融與借鑒的過程。歷史的經驗告訴我們,任何一部法律、任何一個法系完全封閉起來,不與其他國家和民族往來則結果不是封閉而窒息就是在漫長的存在歷程中止步不前。
(一)法律移植的概念
“移植”本是生物學上的概念,是指將植體從甲處以活體存在為條件遷至乙處。相應的法律移植是指一國(或地區)對其他國家(或地區)的法律的借鑒和吸收。這也是大部分學者對法律移植的基本定義。但具體來說如何界定“法律移植”有以下兩種學說:
一是過程說。這種觀點認為,法律移植主要是一種過程,即一地域或文化范圍內所產生的法律向另一地域或文化的遷移。我國學者沈宗靈曾對法律移植作出了如下定義:“法律移植是特定國家或地區的某種法律規則一直到其他國家或地區”。二是過程+效果說。這種觀點認為法律移植不僅是一種法向另一種法的遷移,還應包括這種遷移所產生的實際效果。
筆者認為過程說實不足取,一方面僅從過程中探討法律移植,而不問法律移植以后能否在新的文化環境中真正發揮作用,那么法律移植將是一個機械而缺乏研究的過程;另一方面各國的傳統文化的差異,各國本土資源的不同,會與移植而來的法律造成影響。正如上文所述的預期違約與不安抗辯兩者相互補則可以彌補一國法律的不足,尚若兩者相重復或是相沖突則不僅不能解決被移植國的法律問題和社會問題,相反會造成新的社會矛盾。
綜上筆者認為,法律移植是指一國或的確法律吸收借鑒別國或地區法律,并自我完善,使之成為本國法律體系的有機組成部分的一個過程。
(二)法律移植的必要性
與許多西方國家內源性法制現代化不同,我國的法制現代化主要是外源性的,即在現代化初始過程中,其主要動力并非來自于本國內部,而是基于外部壓力,在資源取向上,通過移植引進西方法律成為我國法制現代化的主要資源。結合上文提到的預期違約制度的移植和本土化,探討法律移植的必要性。
首先,法律發展的不平衡決定了法律移植的必要性。任何時代各國法律不可能同時進步和發展。各國的法律發展有受制于各國的經濟和文化狀況。歐美等國市場經濟起步較我國要早,發展更為成熟,法律制度更為完善,我國移植美國合同法中的先進制度也是應有之意。
其次,特定的“法”的概念的認知不可能使法律獲得至上地位。在我國傳統法律基本上是指一種統治策略,而古代的“律”則是以刑為主,諸法合一的法律。而現代意義上的法律主要以權利義務雙向意義為向導,賦予法律主體權利和義務。顯然我國傳統意義上的法律與現代意義的法律有著天壤之別。然而“法律應當不信仰,否則將形同虛設”,法律移植,尤其移植和發展法律思想和民商事法律可以有效的改變對傳統法律的認識,確立法律至上地位,推動我國法制的現代化。
最后,國際交流與合作也是法律移植的必然要求。隨著我國改革開放,市場經濟建設的深入,我國經濟貿易早已走出國門。尤其在中國加入WTO之后,我國經濟溶入世界經濟大市場,欲保證交易順利進行,我們的交易規則理所當然應向國際交易規則靠近。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第71條和第72條之規定、《國際商事合同通則》第7.3.3條和第7.3.4條之規定、皆為期前救濟制度,盡管兩部法律文件具體規定各具特色,然而就其本質而言,它們都繼承了英美法系期前違約制度的衣缽。
三、法律移植與本土資源的矛盾與融合
由于文化和本土資源的差異,不同的法律體系、法律規范移植到本國后必然會與本國文化、本土資源發生沖突;同時正是這種文化沖突的存在,才是固有文化有了重新審視和反思自身的機會,進而在吸收和融合異質法律文化的基礎上自身獲得長足的發展。
(一)法律移植與傳統文化沖突的形式
法律移植與傳統法律文化的沖突可以分為良性和惡性,筆者認為倘若兩種法律文化以及其產生的法律制度其本身是互補性的,那么二者間的沖突是良性的;而兩種法律文化在歷史傳統或是制度構建上差異很大且不能互補時,二者的沖突一般會是惡性的。
第一,兩種具有互補性的法律文化發生沖突時,從長遠來看是有利于法律移植的。正如上文所述我國立法的原則性和不可操作性與預期違約制度需要可操作性的制度保障的矛盾便是一種良性的沖突,這種沖突會有利于我國法制的完善。
第二,兩種法律文化在歷史傳統或是制度構建上存在巨大差異且不能互補時,這種沖突會對法律移植產生不利的影響。上文所述的第二種沖突便是一種惡性的沖突,社會文化和法律制度之間的沖突和較量過程中,雙方必然遭受不同程度的破壞或損失。這樣預期違約制度或許成為一種擺設而束之高閣,我們的情感社會的基礎或許也會被破壞。
(二)法律移植的原則
正如上文所述,一項法律制度的移植必然與本土法律文化存在一定的沖突,這種沖突或許是積極的,亦或許是消極的,但是應當如何避免或是減少這種沖突呢?筆者認為應當堅持以下幾個原則。
第一,堅持民族文化主體為原則。民族文化是法律制度的基石,一項偉大的法律文化必然要求建立在一定的民族文化基礎上,脫離了民族文化的法律制度便會如同空中閣樓。因此堅持民族文化為主體,在移植法律制度的同時考慮該項制度與法律文化的“排異”現象,既堅持法律移植,又堅持不斷改造性的法律,才能使法律不致于落伍,這樣既可以降低沖突成本,又可以有效的提高法律移植的質量。
第二,遵循變通原則。法律移植的變通原則是指在法律移植的過程中,應根據接受移植載體的具體情況,對移植的法律予以適當的調整、篩選、變動,以期使移植的法律與我國的法律制度和理念相吻合,使移植的法律得以生根;同時也指受法律移植的載體為植入的法律提供必要的條件所進行的自我調整和完善。
第三,法律應當遵循法制統一的原則。法制統一性原則是法制的一個重要原則,而法制統一的前提和基礎是憲法。這一原則要求法律移植主體的合憲,法律移植內容的合憲,只有這樣才能使被移植的法律納入、融合到我國法律體系當中,成為我國法律體系中有機的組成部分,實現法律移植的正效應。
(三)法律本土化
法律移植是一個借鑒、吸收國外法,將其成為我國法律制度的一個過程。因此法律移植的成敗的關鍵在于法律是否能適應本土資源,是否能夠本土化。外國法律在中國的移植,必須由中國人作為承載者,并由中國人來理解、消化之,否則,便無法在中國發揮作用,無法化為中國法治的有機組成部分。這個過程,并不是文字間的簡單復制或翻譯,而是一個復雜的創造過程,是用中國文化工具調制法治精神和現代法規則的過程。正如預期違約制度的移植,并不是簡單的將英美法系的概念和制度的引入,更需要將其與大陸法系固有的法律制度,我國具有的法律傳統相結合,創造出一個本土化的預期違約制度。綜上可見,法律移植在中國的本土化最終要求把國外的法治理念、國外的先進法律制度轉化為中國人的精神情感認同。
注釋:
周哲.預期違約制度的國內外立法比較.大連:大連海事大學.2008年.
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